Im Juli 2018 tritt voraussichtlich das neue BVergG 2018 in Kraft. Das neue Gesetz ist notwendig geworden, weil die EU eine neue Vergaberichtlinie erlassen hat, die umgesetzt werden musste. Der Regelungsinhalt ist daher zum weitaus überwiegenden Teil europarechtlich bedingt. Der Beitrag gibt einen kurzen Überblick und beschränkt sich dabei auf den zentralen Bereich der klassischen öffentlichen AG.

Der Verfasser berichtet von den 19. forum vergabe Gesprächen. Dabei wird zunächst auf die Diskussion um die VOB als eigenes Regelungswerk eingegangen. In der Folge werden die Gespräche über das Wettbewerbsregister und die Einführung der Vergabestatistik zusammengefasst. Umfangreich fallen die Ausführungen zu der Umsetzung der UVgO in Bund und Ländern aus, da die Besonderheiten der einzelnen Bundesländer aufgezeigt werden. Eine weitere Diskussion betrifft die Berührungspunkte zwischen Vergabe- und Kartellrecht, zu denen unter anderem der Präsident des Bundeskartellamtes Stellung bezog, sowie Schnittpunkte von Vergabe- und Beihilferecht. Auch Themen mit Auslandsbezug standen zur Diskussion, so zum Beispiel die Vergaberechtsreform in Österreich und die möglichen Auswirkungen des Brexit. Schließlich wurde der Diskussionsstand zu speziellen Beschaffungsgegenständen erörtert, wie zum Beispiel Verpackungen, Rettungsdienstleistungen oder Beschaffungen im Verteidigungsbereich. Insgesamt seien die Diskussionen von Rechtsfragen geprägt gewesen, die durch die Reformen des Vergaberechts hervorgerufen wurden.

Die Autoren geben einen Überblick über die Zusammensetzung der Preise für Kraftstoffe und erläutern die Ursache für starke Preisschwankungen. Schließlich werden die potentiellen Marktteilnehmer für Ausschreibungen vorgestellt, die in der Regel die großen Oligopolisten sein dürften. Abschließend werden Überlegungen angestellt, wie auch mittelständische und kleinere Mineralölkonzerne mit Ausschreibungen angesprochen werden können.

Der Verfasser zeigt in seinem Beitrag anhand von Praxisbeispielen das Spannungsverhältnis zwischen wirtschaftlicher Beschaffung und der Berücksichtigung mittelständischer Interessen durch Losaufteilung auf. Dabei geht er insbesondere auf die Problematik der Auswirkung von Loskombinationen auf den Ausschreibungswettbewerb ein und skizziert die aktuelle Rechtslage zur Wertung von Einzelrabatten auf Loskombination.

Der Autor gibt anhand jüngerer Beispiele aus der Vergaberechtsprechung Hinweise zur Ausgestaltung von Referenzanforderungen. Dabei geht er insbesondere auf die möglichen Formen von Referenznachweisen und die Überprüfbarkeit, auf die Vergleichbarkeit von Referenzen und die Bestimmtheit von Anforderungen an Referenzen, die Bewertung unterschiedlich alter Referenzen und die Auswirkungen von Veränderungen beim Referenzerbringer ein.

Der Verfasser widmet sich der Frage, ob eine Vergabestelle mit eigenem kommunalen Energieversorgungsunternehmen bei der Vergabe von Energielieferverträgen ein Vergabeverfahren durchzuführen hat oder ob eine Inhouse-Vergabe möglich ist. Hierfür holt der Autor weit aus. Der Beitrag richtet sich an den Praktiker. Zunächst beantwortet der Autor die Frage, um was für eine Leistung es sich aus zivilrechtlicher und wettbewerbsrechtlicher Sicht bei einem Energielieferungsvertrag handelt. Sodann empfiehlt er ein offenes Verfahren mit elektronischer Auktion. Sehr ausführlich wird anschließend ein denkbarer Mustervertrag über Stromlieferungen vorgestellt. Abschließend wendet sich der Verfasser der aufgeworfenen Frage der Inhouse-Vergabe zu. Hierbei beschränkt er sich jedoch im Wesentlichen auf die Nennung der gesetzlichen Voraussetzungen sowie auf die Zitierung einer zu der Problematik ergangenen Leitentscheidung. Es folgt ein Fazit.

Die Autoren beschäftigen sich mit der Entscheidung der VK Westfalen vom 19.06.2018 – VK 1-10/18. Darin stellt die Vergabekammer die formale Anforderung der Existenz einer „Rechtspersönlichkeit“ für eine „Gruppe von Behörden“ im Sinne des Art. 2 b) VO (EG) Nr. 1370/2007 (Verordnung über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße) auf. Nach Ansicht der Autoren ist die Forderung einer Rechtspersönlichkeit grundlegend falsch. Die europäische Vorschrift habe den Gruppenbegriff nämlich bewusst weit gefasst und setze gerade keine formalen Anforderungen oder eine Rechtspersönlichkeit der Gruppe voraus. Dabei berufen sich die Autoren auch auf Entscheidungen anderer Vergabekammern sowie des OLG Düsseldorf, welche jeweils keine förmlichen Anforderungen an eine „Gruppe von Behörden“ gestellt hätten. Es liege insgesamt betrachtet die Vermutung nahe, dass die „europarechtsblinde“ Vergabekammer diese Voraussetzung lediglich versehentlich aufgestellt habe. Zuzustimmen sei der Vergabekammer jedoch insoweit, als dass eine Gruppe von Behörden keine öffentlichen Dienstleistungsaufträge vergeben könne, wenn es an der Zuständigkeit fehle. Dies sei bei einem – als Gruppe zuständiger Behörden agierenden – Zweckverband dann der Fall, wenn nach der getroffenen Ausgestaltung die eigentliche Betrauung Sache der einzelnen Zweckverbandsmitglieder bleibe.

Die Autoren stellen in ihrem Beitrag die Voraussetzungen des Ausschlusses von Vergabeverfahren im Falle von Schlechtleistungen gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB vor. Vertiefend gehen sie dabei auf die Frage ein, wie durch den öffentlichen Auftraggeber eine Schlechtleistung nachzuweisen ist. Vorab stellen sie fest, dass die Entscheidung, wann eine Schlechtleistung vorliegt, bereits auf Tatbestandsebene zu erfolgen hat und damit nicht dem Ermessen des öffentlichen Auftraggebers unterliegt. Dies hat zur Folge, dass das Tatbestandsmerkmal „Schlechtleistung“ dem Beweis zugänglich ist. Die Autoren erarbeiten, dass sich bezüglich des Beweismaßes, den der Auftraggeber sowie auch die Vergabekammern und -senate an die Entscheidung legen müssen, der Beschleunigungsgrundsatz gemäß § 167 GWB und der Untersuchungsgrundsatz gemäß § 163 Abs. 1 GWB gegenüberstünden. Die Autoren zeigen auf, dass in der bisherigen Rechtsprechung dem Beschleunigungsgrundsatz der Vorzug gewährt wurde und so ein Strengbeweis nach zivilprozessualen Maßstäben nicht notwendig gewesen sei. Es genügte der Beweis durch Indiztatsachen von einigem Gewicht und gesicherten Erkenntnissen aus seriösen Quellen, die den Ausschluss des Bieters als nachvollziehbar erscheinen ließen (OLG Celle, Beschluss vom 09.01.2017 - Az. 13 Verg 9/10; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 24.01.2018 - Az. 1 VK 54/17). Einen Schritt weiter geht jedoch nach Ansicht der Autoren das OLG Düsseldorf mit seinem Beschluss vom 11.07.2018 (Az. VII-Verg 7/18), denn der Senat tendiere wörtlich dazu, dass der öffentliche Auftraggeber bezüglich der von der Vorschrift verlangten Schlechterfüllung Gewissheit erlangt haben muss, „also eine Überzeugung gewonnen hat, die vernünftigen Zweifeln Schweigen gebietet“. Damit benenne der Senat den Vollbeweis nach zivilprozessualen Maßstäben nicht direkt, übernähme mit seiner Definition aber die vom BGH in seinem grundlegenden Urteil zum Beweisrecht vom 17.2.1970 (Az. III ZR 139/67) entwickelten Anforderungen an den Vollbeweis wortgleich. Die Autoren gehen abschließend davon aus, dass der zu § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB entwickelte Maßstab auch im Rahmen der § 31 UVgO, § 2 Abs. 1 VOL/A und § 16b EU VOB/A Anwendung finden würde

Die Autoren führen aus, dass beide Rechtsgebiete dem übergeordneten Ziel des effektiven Wettbewerbs im europäischen Binnenmarkt dienen. Das Beihilferecht verhindere dabei vorrangig die Wettbewerbsverzerrung durch die staatliche Förderung einzelner Unternehmen auf dem Binnenmarkt, das Vergaberecht hingegen helfe der öffentlichen Hand, das wirtschaftlichste Angebot zu erhalten. Aus der gemeinsamen übergeordneten Zielsetzung ergäben sich Wechselwirkungen zwischen den beiden Rechtsgebieten. Durch die Durchführung eines wettbewerblichen, transparenten, diskriminierungs- und bedingungsfreien Bieterverfahrens könne ein marktüblicher und damit beihilferechtskonformer Preis ermittelt werden. Ein Bieterverfahren entspreche der Europäischen Kommission zufolge unter anderem dann diesen Grundsätzen, wenn im Verfahren die EU-Vergaberichtlinien eingehalten werden. Beachtet werden müsse jedoch, dass Ausnahmen im Vergaberecht nicht zwingend auf das Beihilferecht übertragbar seien. Ist beispielsweise die Vergabe eines öffentlichen Auftrags nach den Grundsätzen des Inhouse-Tatbestands vergaberechtsfrei zulässig, so könne hieraus nicht geschlossen werden, dass die Vergabe des öffentlichen Auftrags keine verbotene Beihilfe darstellt.