Die Autorin nimmt das erst kürzlich im Österreichischen Nationalrat beschlossene Vergaberechtsreformgesetz 2018 – mit welchem die derzeit geltenden Vergaberichtlinien (2014/23/EU, 2014/24/EU und 2014/25/EU) verspätet umgesetzt werden – zum Anlass, die wesentlichen Neuerungen des BVergG 2018 darzustellen. Das BVergG 2018 beinhaltet einerseits vergaberechtliche Änderungen aus Vergaberichtlinien und andererseits rein nationale gesetzliche Anpassungen. Der Beitrag gibt einen Überblick über wesentliche Änderungen.

Die Autorin stellt in ihrem Beitrag die rechtlichen Rahmenbedingungen für die vergaberechtliche Beauftragung von Vertragspartnern im Bereich der Rehabilitation und Gesundheitsvorsorge dar. Insbesondere erfolgt eine Auseinandersetzung mit den maßgeblichen Richtlinienbestimmungen zu den „besonderen“ Dienstleistungen im Rahmen der gesetzlichen Sozialversicherung und des Gesundheits- und Sozialwesens und zugehöriger Leistungen. Weiters wird ein Praxisbeispiel des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger dargestellt.

In dem Beitrag setzt sich der Autor mit der „unlauteren Vergabe“ sowie lauterkeitsrechtlichen Anknüpfungspunkten (Gesetz zum Schutz von unlauterem Wettbewerb (UWG)) im Bereich der Auftragsvergabe auseinander. Insbesondere wird in diesem Zusammenhang die höchstgerichtliche Judikatur zur Anwendung der lauterkeitsrechtlichen Fallgruppen auf vergaberechtliche Sachverhalte dargestellt. Neben der Frage, ob ein öffentlicher Auftraggeber im Rahmen eines Vergabeverfahrens „im geschäftlichen Verkehr“ bzw. „zu Zwecken des Wettbewerbs“ handelt, wird insbesondere auch darauf hingewiesen, dass nach dem österreichischen Gesetz ein „Primat des Vergaberechts“ besteht. Dieses besteht nach der österreichischen Rechtsprechung nicht unbegrenzt. Es gibt Sachverhalts-konstellationen, wo eine zwingende Zulässigkeit Voraussetzung für die Erhebung einer Klage die Feststellung einer Vergaberechtswidrigkeit durch die vergaberechtlichen Gerichte erforderlich ist.

Der Autor zeigt insgesamt vier Szenarien auf, wie sich das Vergaberecht im Vereinigten Königreich nach dem Brexit entwickeln könnte. Ausgehend von der harmlosesten Variante, dass die aktuellen EU-Regelungen auch in Großbritannien weiterhin gelten, über die Vereinbarungen aus dem EWR oder dem GPA, bis hin dazu, dass keine gemeinsame Regelung gefunden werden kann, werden die unterschiedlichen Szenarien dargestellt. Im Ergebnis geht der Autor davon aus, dass die geltenden Regelungen noch etwa zwei Jahre Bestand haben werden. Regelungen für die Zeit danach hingen maßgeblich von den Verhandlungsergebnissen und dem Verhältnis Großbritanniens mit der EU ab. Die Grundprinzipien (Gleichbehandlung, Transparenz und Nichtdiskriminierung) seien bereits im britischen Recht selbst angelegt, sodass hier allenfalls abweichende Interpretationen zu erwarten seien. Im Übrigen sei zu erwarten, dass Großbritannien nicht aus dem GPA ausscheide, sodass auch dadurch die Regeln für das Vergaberecht dem der EU weiterhin ähnlich sein dürften.

Der Artikel stellt die Entstehung des Open-House-Verfahrens im Gesundheitswesen dar und ordnet dieses Verfahren zivilrechtlich ein. In einem Exkurs wird kritisch auf das wirtschaftliche Ungleichgewicht eingegangen, das durch das faktische Nachfragemonopol der gesetzlichen Krankenversicherung im Gesundheitsmarkt begründet wird. In der Folge wird kurz umrissen, was Biosimilars und Bioidenticals sind, und inwieweit bzw. nach welchen Kriterien sie als austauschbar anerkannt sind. Verkompliziert wird die Materie aber durch die Mindestverordnungsquoten, die eine Vielzahl von gesetzlichen Krankenkassen zugunsten von Biosimilars festgelegt haben. Diese Quoten sind bisher als zulässig angesehen worden, weil damit eine Umsteuerung zugunsten der günstigeren Biosimilars/-identicals erfolgte, die klassische Pharmazeutika ersetzen können. Die Verfasser kommen zu dem Schluss, dass Open-House-Verträge jedenfalls dann unzulässig sind, wenn gleichzeitig eine Mindestverordnungsquote zugunsten bestimmter Biosimilars/-identicals besteht, weil dann die Unternehmen nicht mehr diskriminierungsfrei am Vertrag teilnehmen können. Zudem wird bei dieser Konstruktion eine Verletzung zivilrechtlicher Normen festgestellt.

In Nigeria gibt es derzeit eine Vielzahl scheinbar kommerziell rentabler PPP-Projekte, die trotz aktiver Vermarktungsbemühungen der Regierung keine privaten Investitionen gewinnen können. Die Sorgen und Ängste der Investoren seien auf die Art und Weise des Risikomanagements in den Projekten zurückzuführen, Insbesondere werde keine Risikominimierung betrieben. Der Verfasser beleuchtet den Zusammenhang zwischen Investitionen und dem richtigen Risikomanagement von PPP-Projekten. Anschließend untersucht er Instrumente zur Risikominimierung und arbeitet Strategien für die Minimierung der am häufigsten auftretenden und wiederkehrenden Risiken heraus.

Die Autoren beschäftigen sich in ihrem Beitrag mit den möglichen Vertragstypen bei der Durchführung komplexer IT-Vergaben. Bei der Beschaffung von IT-Leistungen finden die sogenannten Ergänzenden Vertragsbestimmungen für die Beschaffung von Informationstechnik (EVB-IT) Anwendung. Diese Musterverträge werden zwischen der öffentlichen Hand und der Wirtschaft ausgehandelt. Für die Bundesbehörden sind sie gemäß der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zur Bundeshaushaltsordnung verbindlich. Die EVB-IT Musterverträge basierten auf den gesetzlichen Leitbildern des BGB, insbesondere, je nach ihrem Vertragsgegenstand, auf dem Werk- oder dem Dienstvertrag. Die Abgrenzung zwischen diesen Vertragstypen könne über die Erfolgsverantwortung getroffen werden, die für den Auftragnehmer nur beim Werkvertrag bestehe. Aufgrund der umfangreichen Mängelgewährleistungsrechte sei der Werkvertrag für den Auftraggeber in der Regel die bevorzugte Vertragsgestaltung. Beispiele für Werkverträge seien die Vertragstypen EVB-IT „System“ sowie „Erstellung“. Für Auftragnehmer hingegen, die komplexe und störungsanfällige IT-Leistungen anbieten, sei der Dienstvertrag mangels spezieller Mängelgewährleistungsrechte vorzugswürdig. Zu beachten sei jedoch, dass auch beim Dienstvertrag dem Auftraggeber mögliche Schadensersatz- und Kündigungsrechte zustünden. Möchte der Auftraggeber einen Dienstvertrag abschließen, könne der im Februar 2018 neu vorgelegte Vertragstyp EVB-IT „Dienstleistung“ verwendet werden.

Die Autorin befasst sich mit der Etablierung eines einheitlichen Wettbewerbsregisters. Dieses solle eine rein elektronische Abfrage aller vergaberechtlich relevanten Rechtsverstöße beinhalten und voraussichtlich 2020 seinen Betrieb aufnehmen. Das Wettbewerbsregister habe zum Ziel, die Abfrage der „Korruptionsregister“ der Länder, des Bundeszentralregisters und des Gewerbezentralregisters zu vereinheitlichen. Eingetragen würden Unternehmen, gegen die rechtskräftige Verurteilungen, Strafbefehle oder Bußgeldbescheidungen wegen bestimmter Wirtschaftsdelikte in Deutschland ergangen sind. Dabei seien sowohl natürliche als auch juristische Personen eintragungsfähig. Betroffen könnten auch ausländische Unternehmen sein, sofern sie eine deutsche Verurteilung bzw. Geldbuße vorweisen. Ob eine Eintragung erfolge, obliege dabei der Registerbehörde. Die ermittelnden Behörden, insbesondere die Staatsanwaltschaften, müssten entsprechende Entscheidungen unverzüglich an die Registerbehörde melden. Im Rahmen ihrer Kompetenzen gebe die Registerbehörde den Unternehmen rechtliches Gehör und könne Fehlerkorrekturen vornehmen. Eine Einsichtsbefugnis in das Register hätten alle öffentlichen Auftraggeber sowie die Eingetragenen über den sie betreffenden Inhalt. Ab einem Wert von 30.000,00 EUR bestünde für die Auftraggeber eine Einsichtspflicht, darunter lediglich die Möglichkeit zur Einsicht. Die Befugnis, ein Unternehmen vom Vergabeverfahren auszuschließen, bleibe dabei im gesetzlichen Rahmen allein im Ermessen des Auftraggebers. Es bestünde auch die Möglichkeit zur Selbstreinigung nach § 125 GWB. Die zentrale Entscheidung über den Erfolg der Selbstreinigung liege - mit für öffentliche Auftraggeber bindender Wirkung - bei der Registerbehörde. Die reguläre Löschung von Eintragungen erfolge je nach Fehlverhalten nach 3 bis 5 Jahren. Ein Antrag auf vorzeitige Löschung nach erfolgreicher Selbstreinigung sei ebenfalls möglich. Zum konkreten Ablauf des Selbstreinigungsverfahrens würden Leitlinien vom Bundeskartellamt erwartet. Beschwerden gegen Entscheidungen der Registerbehörde seien zum OLG Düsseldorf zulässig.

Die Autoren analysieren in ihrem Beitrag drei Urteile des Europäischen Gerichtshofs zur Einbindung von Bieterkonsortien – Bietergemeinschaft, Eignungsleihe, Nachunternehmerschaft – im Vergabewettbewerb (EuGH, Urteil vom 05.04.2017, C-298/15; EuGH, Urteil vom 04.05.2017, C-387/14; EuGH, Urteil vom 14.09.2017, C-223/16). Zunächst wird ausgeführt, dass ein Bieter bei einer Beteiligung am Vergabeverfahren nicht alle vom öffentlichen Auftraggeber geforderten Eignungsnachweise selbst vorlegen muss, sondern sich eines anderen Unternehmens bedienen kann. Der vom Bieter benannte Dritte wird entweder als Mitglied einer Bietergemeinschaft, als Nachunternehmer für eine bestimmte Teilleistung oder in Form der Eignungsleihe in das Vergabeverfahren eingebunden. Die Autoren setzen sich im Anschluss mit den Urteilen des EuGH auseinander und vertiefen die jeweils angesprochene Thematik. Es wird festgestellt, dass die Urteile Grundaussagen enthalten, die auch nach der Reform zu berücksichtigen sind. Abschließend stellen die Autoren fest, dass gerade bei der Eignungsleihe die das Vergaberecht prägenden Prinzipien des Wettbewerbs und der Gleichbehandlung bei der Bewertung der Eignung zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen könnten und folglich auch bei der Zulässigkeit der Einbindung Dritter ungleiche Ergebnisse zu befürchten seien. Zusätzlich halten sie fest, dass der EuGH einem generellen Selbstausführungsgebot sowie einer nachträglichen Einbindung Dritter nach Angebotsabgabe klar ablehnend gegenüber steht.

Ausgangspunkt des Beitrages ist der durch das NEMoG mit Wirkung zum 22.07.2017 in Kraft getretene § 11 Abs. 3 EnWG. Die Autoren beschreiben zunächst die Herausforderungen, die dadurch den Übertragungsnetzbetreibern (ÜNB) auferlegt wurden. Hierbei handelt es sich in erster Linie um die dort geregelten „besonderen netztechnischen Betriebsmittel“. Sodann nehmen die Autoren die energiewirtschaftlichen Grundpflichten des § 11 Abs. 1 EnWG in den Blick. Im Rahmen dessen wird insbesondere auf die sog. „(n-1)-Sicherheit“ und Netzengpässe eingegangen. Zudem werden deren Funktion und Maßnahmen zu deren Einhaltung erläutert. Die Autoren gehen dabei auf die Bewältigung von Netzengpässen durch präventiven bzw. kurativen „Redispatch“ ein. Über die üblichen Maßnahmen hinaus werden dabei die in § 11 Abs. 3 EnWG geregelten „besonderen netztechnischen Betriebsmittel“ thematisiert und detailliert historisch eingeordnet. Anschließend gehen die Autoren näher auf die Maßnahmen des § 13 Abs. 1 und 2 EnWG ein und erklären diese auch in technischer Hinsicht. Die Autoren bemängeln, dass keine gesetzliche Definition des Begriffs der „besonderen netztechnischen Betriebsmittel“ existiert. Es handele sich aber um eine eigene Kraftwerkskategorie. Zuletzt beschäftigen sich die Autoren mit den Anforderungen an ein entsprechendes Vergabeverfahren.