Der Autor nimmt zwei Entscheidungen der VK Südbayern zum Anlass (Beschl. v. 27.03.2017 Z3-3-3194-1-03-02/17 und Beschl. v. 30.03.2017 Z3-3-3194-1-04-02/17), um die aktuelle Entwicklung bei der Beschaffung von Feuerwehrfahrzeugen zu berichten. Hierzu geht er auf die Themen Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers, unterbliebene Fachlosaufteilung und den Preis als alleiniges Zuschlagskriterium ein. Im Ergebnis teilt er die Auffassung der Vergabekammer, die dem Leistungsbestimmungsrecht einen weiten Spielraum gewährt, sofern es um die Rettung von Menschen aus kritischen Lagen gehe. Anders als die Vergabekammer hält der Autor die Gesamtlosvergabe für komplexe Fahrzeuge für gerechtfertigt. Dies stützt er insbesondere auf die Schnittstellenproblematik zwischen Fahrgestell und Aufbau und führt die vergaberechtlichen Probleme bei alternativen Ausschreibungsvarianten auf. Schließlich weist der Verfasser auf eine Veröffentlichung des Bayerischen Innenministeriums vom 20.04.2018 hin.

Der Autor skizziert die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 18.04.2018 (VII-Verg 28/17, NZBau 2018, 486). Dabei geht er insbesondere auf die Aussagen der Vergabekammer zum Vorliegen eines Ausschlussgrundes bei der „schweren Verfehlung“ und den Anforderungen an die Selbstreinigung ein. Der Autor bedauert dabei, dass Fragen zur Prognoseentscheidung offen bleiben und betont die prozessrechtliche Relevanz des Urteils. Hervorzuheben ist, dass es der Autor versteht das noch unter altem Recht gesprochene Urteil vor dem Hintergrund des neuen Vergaberechts zu bewerten.

Der Beitrag beleuchtete die vergaberechtliche Einordnung von kommunalen Fahrradverleihsystemen. Anhand der aktuellen Rechtsprechung geht der Verfasser der Frage nach, wie die Neuvergabe eines stationären Vermietungssystems, als Betreibermodell durch eine städtische Verkehrsgesellschaft vergaberechtlich zu beurteilen ist. Er zeigt auf, dass es sich nicht um eine Konzession handelt, auch liege im konkreten Fall keine technische Ausschließlichkeit vor. Abschließend grenzt er ausschreibungsbedürftige Fahrradverleihsysteme von rein privat betriebenen Free-Float-Systemen ab.

Der Beitrag zeigt, wie eine Tarifbindung ins Vergabeverfahren eingeführt werden kann. Hierbei geht er auf die Ausgestaltung als Eignungskriterium, als Zuschlagskriterium und als Ausführungsbestimmung ein. Er kommt zu dem Ergebnis, dass je ausführlicher der Auftraggeber Vorgaben für die Einhaltung bestimmter Tarife macht, desto höher auch sein Prüfungsaufwand wird. Es sei daher ratsam, die Tarifwerke, auf die man sich stützen will, zuvor genau daraufhin zu untersuchen, ob sich deren Einhaltung tatsächlich im Rahmen der Prüfung der Kalkulation ermitteln lässt. Gegebenenfalls sei es sinnvoll, eher weniger vorzugeben, als mehr und dann an der Verifizierung zu scheitern.

Die Autorin kritisiert eine Entscheidung des OLG Düsseldorf, der zufolge Flüchtlingsbetreuungsleistungen, für die Zuwendungen gewährt werden, dem Vergaberecht entzogen seien. Nach Auffassung der Autorin ist es zu pauschal, dass das OLG argumentativ auf die fehlende Einklagbarkeit der Leistung verweise. Da die Unterbringung von Flüchtlingen zu den Pflichtaufgaben der Kommune gehöre, habe sie ein unmittelbares wirtschaftliches Primärinteresse an der Leistung. Die Entscheidung stehe auch in Gegensatz zu einer Entscheidung des OLG Hamburg vom 01.11.2017 (1 Verg 2/17). Weiter entspreche das vereinbarte Konzept einer teilfunktionalen Leistungsbeschreibung, was ebenfalls für einen Beschaffungsvorgang spreche. Auch die Falschbezeichnung durch die Parteien ändere hieran nichts. Durch die Entscheidung werde der wirksame Primärrechtsschutz des Vergaberechts ausgehebelt. Auch die Effektivitätsrechtsprechung des EuGH führe zu einem Vorrang des Vergaberechts. Die Entscheidung des OLG Düsseldorf sei daher nur mit Vorsicht und Bedacht anzuwenden.

Der Beitrag befasst sich mit der AGB-Inhaltskontrolle von Vertragsunterlagen speziell in Sektorenausschreibungen. Die Verfasser wenden sich gegen eine weite Handhabung der AGB-Kontrolle. „Vorformuliert" sei eine Vertragsbestimmung nur, wenn sie vom Auftraggeber mindestens in drei Ausschreibungen verwendet wurde oder verwendet werden soll (einzelne Lose zählten dabei nicht) und sie zudem als unverhandelbar qualifiziert wird. Da sich der Auftraggeber an den Bieterwettbewerb wendet, seien die Anforderungen an eine „unangemessene Benachteiligung" hoch anzusetzen. Eine vergaberechtlich zumutbare und kalkulierbare Klausel sei auch angemessen. Wurde der AGB-Rechtsverstoß nicht gerügt und im Nachprüfungsverfahren angegriffen, obwohl dies möglich gewesen wäre, sei der Bieter, der den Zuschlag erhalten hat, nach Vertragsschluss mit dem Einwand der AGB-Widrigkeit präkludiert (unter Verweis auf OLG Celle, Urteil vom 18.01.2018 - 11 U 121/17 (NZBau 2018, 314)).

Thema des Aufsatzes ist die Berücksichtigung von Menschenrechten und Nachhaltigkeit in der Richtlinie 2014/24/EU. Die Autorin zeigt zunächst anhand einer Übersicht über die unionsrechtlichen Grundlagen einen engen Zusammenhang zwischen Menschenrechten, Nachhaltigkeit und Vergaberecht auf. Im Anschluss stellt der Beitrag vor, wie soziale und Umweltaspekte in Normen zu technischen Spezifikationen, Zuschlagskriterien und Ausschlussgründen zum Tragen kommen können. In Bezug auf Anforderungen an technische Spezifikationen und Zuschlagskriterien wird hervorgehoben, dass die weiten Formulierungen zu Unsicherheit und Zurückhaltung bei der Berücksichtigung von sozialen und Umweltaspekten führen können. Die Autorin begrüßt die Möglichkeit zur Berücksichtigung dieser Aspekte im Rahmen eines zwingenden Ausschlussgrundes (Verurteilung wegen Kinderarbeit oder Menschenhandel) sowie zweier fakultativer Ausschlussgründe (Verstoß gegen Art. 18 Abs. 2 der Richtlinie und schwere berufliche Verfehlungen). Kritisiert wird hier, dass der Anwendungsbereich der Ausschlussgründe zu eng sei, um konkreten Einfluss erwarten zu lassen.

Die Autoren untersuchen den Begriff der „Gruppe von Behörden“ aus Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 im ÖPNV-Bereich. Das Thema wird an einem derzeit vom OLG Düsseldorf dem EuGH vorgelegten Verfahren aufgehängt, bei dem es unter anderem um eine Direktvergabe geht. Zunächst untersuchen die Autoren die Schlussanträge des Generalanwaltes in dem EuGH-Verfahren und erläutern, warum § 108 GWB (In-House-Geschäft) keine Anwendung findet. Dann wird die Definition aus Art. 2 b) VO (EG) 1370/2007 sowie der Erwägungsgrund 18 der Verordnung in den Blick genommen. Da eine Auslegung allein nach der VO ergebnislos bleibt, gehen die Autoren ergänzend auf das innerstaatliche Recht ein. Hierbei werden verschiedene Normen des allgemeinen und speziellen Verwaltungsrechts betrachtet. Die Autoren arbeiten anhand der Gesetzestexte genau die Eigenschaften einer Behörde im Sinne des jeweiligen Gesetzes heraus. Sie kommen abschließend zu einer kompakten Definition, die den Zweck der gemeinsamen Aufgabenwahrnehmung in den Mittelpunkt rückt.

Die Verfasserin untersucht die Regelungen zum elektronischen Angebotseingang. Sie kommt zu dem Ergebnis, dass die Einreichung eines Angebotes mittels einer unverschlüsselten E-Mail zwingend zum Ausschluss führen müsste. Aufgrund der Verletzung der erforderlichen Datensicherheit komme es auch nicht darauf an, ob sich eine fehlende Verschlüsselung dergestalt niedergeschlagen hat, dass es zur Möglichkeit einer Beeinflussung anderer Angebote gekommen ist. E-Mail-Programme dürften deshalb bei Vergabevorgängen jenseits der Bewerber- und Bieterkommunikation überwiegend ungeeignet sein. Bei Aufträgen unter 25.000,– € (§ 38 UvGO) sei nach dem Auslegungsergebnis der Verfasserin bei Nutzung elektronsicher Kommunikationsmittel immer noch eine „hinreichende“ Verschlüsselung sicherzustellen.

In seinem Aufsatz stellt der Autor die Grundätze für die Auslegung von Willenserklärungen im Zivilrecht und ihre Übertragbarkeit auf die Auslegung von Angeboten und die Vergabe- und Vertragsunterlagen dar. Seine Untersuchung verdeutlicht, welche Anforderungen an die Bestimmtheit der Vergabeunterlagen bestehen und in welcher Intensität sich Bieter um die Ermittlung des vom Auftraggeber Gewollten bemühen müssen.