Der Beitrag gibt einen Vortrag auf der Veranstaltung „16. Rechtsforum Sozialrecht aktuell 2017“ am 18./19.5.2017 in Münster wieder. Er stellt das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren unter Berücksichtigung sozialrechtlicher Bezüge dar. Dabei erläutert der Verfasser insbesondere die grundlegenden Verfahrensvoraussetzungen wie die öffentliche Auftraggebereigenschaft im Bereich des Sozialrechts, öffentliche Aufträge im Bereich der Sozialleistungen und die maßgeblichen Schwellenwerte. Darüber hinaus geht er auf den Prüfungsmaßstab der Vergabekammer, die Rechtsfolgen eines Nachprüfungsantrages und die Rechte der Beteiligten im Vergabenachprüfungsverfahren ein.

Der Autor betrachtet die Frage, ob private Auftraggeber qua Aufgabendelegation zu öffentlichen Auftraggebern werden können. Der Beitrag setzt sich dabei kritisch mit der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 15.07.2015 (Verg 11/15) auseinander. Das Gericht entschied, dass eine privatrechtlich organisierte anerkannte Werkstatt für Menschen mit Behinderung (WfbM) in kirchlicher Trägerschaft an das Vergaberecht gebunden sei. Zwar verneinte das OLG Düsseldorf zunächst eine öffentliche Auftraggebereigenschaft i.S.v. § 99 GWB (§ 98 GWB aF), gelangte dann jedoch zu dem Ergebnis einer vergaberechtlichen Bindung „sui generis“. Der Autor stellt fest, dass sich das OLG Düsseldorf nicht mit der Figur der mittelbaren Stellvertretung auseinandersetzt. Es wolle dem Vergaberecht bei der Übertragung öffentlicher Aufgaben im Wege des effet utile zu mehr Geltung verhelfen. Der Beitrag stellt der Argumentation des OLG Düsseldorf – neben kritischen Stimmen aus der Literatur – die Entscheidung des OLG Celle vom 13.10.2016 (13 Verg 6/16) gegenüber, das der Auffassung des OLG Düsseldorf ausdrücklich nicht folgt. Im Ergebnis bedürfe es nach Ansicht des Autors keiner Erweiterung des Begriffs des öffentlichen Auftraggebers. Vielmehr sei im Einzelfall zu prüfen, ob ein Fall mittelbarer Stellvertretung vorliege.

Die Autoren zeigen den Anwendungsbereich des fakultativen Ausschlussgrundes nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB und die Voraussetzungen der vergaberechtlichen Selbstreinigungsmaßnahmen gemäß § 125 GWB bei Verstößen gegen das Kartellrecht auf. Dabei weisen sie auch auf das Wettbewerbsregistergesetz und die sich daraus ergebenden Konsequenzen für den öffentlichen Auftraggeber und den Kartellanten bei der Vergabe künftiger Aufträge hin. Bei der Darstellung des Anwendungsbereichs von § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB setzen sich die Autoren mit Problemfeldern innerhalb des sachlichen und personellen Anwendungsbereichs des Ausschlusstatbestandes sowie des Ausschlusstatbestands der notwendigen Ermessensausübung des öffentlichen Auftraggebers bei der Frage des „Ob“ des Ausschlusses auseinander. Daran anschließend werden umfassend die Voraussetzungen der Selbstreinigung nach § 125 Abs. 1 Satz 1 GWB aufgezeigt. Dabei sprechen sich die Autoren im Rahmen des Tatbestandsmerkmals „Ausgleichs des Schadens“ für eine einschränkende Auslegung aus. Das Anerkenntnis einer Kartellschadensersatzforderung soll für die von § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GWB vorgesehene Schadensausgleichsverpflichtung nicht notwendig sein und es soll auch keine Pflicht zum Verzicht auf Einwendungen und Einreden gegen den Schadensersatzanspruch bestehen. Innerhalb der Ausführungen zum Tatbestandsmerkmal „umfassende Aufklärung von Tatsachen und Umständen“ (§ 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GWB) greifen die Autoren den Vorlagebeschluss der Vergabekammer Südbayern (Beschluss vom 07.03.2017 – Z3-3-3194-1-45-11/16; NZBau 2017, 509 ff.) an den EuGH auf. Im Ergebnis schließen sie sich der Ansicht der Vergabekammer Südbayern an, dass § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GWB nicht mit dem Wortlaut des Art. 57 Abs. 6 UAbs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU vereinbar ist, da der deutsche Gesetzgeber in § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GWB auch den öffentlichen Auftraggeber als „Ermittlungsbehörde" im Sinne des Art. 57 Abs. 6 UAbs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU qualifiziert. Im Anschluss wird das dritte Tatbestandsmerkmal („Ergreifen konkreter Maßnahmen“, § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GWB) praxisorientiert dargestellt. Abschließend beschäftigen sich die Autoren mit der zeitlichen Dauer eines Ausschlusses von Vergabeverfahren bei Kartellrechtsverstößen (§ 126 Abs. 2 GWB).

Der Beitrag setzt sich mit der Frage auseinander, welche Auswirkungen § 132 GWB und § 650b BGB im Hinblick auf die Abgrenzung der Vertragsanpassung zum Neuvertrag für das „VOB-Nachtragsmanagement“ im öffentlichen Bauauftragswesen haben. Hierfür betrachtet der Autor in einem ersten Schritt die Auswirkungen der §§ 132 ff. GWB auf das „VOB-Nachtragsmanagement“ oberhalb und unterhalb der europäischen Schwellenwerte. Anschließend wird die Wirksamkeit der Nachtragsoptionen in § 1 Abs. 3 und 4 i.V.m § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B für den Fall begutachtet, dass die VOB/B nicht als Ganzes in den VOB-Vertrag einbezogen wird und somit die Privilegierung des § 310 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht greift. Der Beitrag kommt zu dem Ergebnis, dass das VOB/B-Nachtragsmanagement dem Leitbild für Nachträge in den §§ 650 b und c BGB gerecht werde und damit auch bei isolierter AGB-Prüfung im Wesentlichen Bestand haben werde. Ferner führt der Autor abschließend aus, dass bei der Abgrenzung zwischen Vertragsanpassung und Neuvertrag auch unter der Geltung der §§ 132 ff. GWB weiterhin eine Orientierung an der VOB/B möglich sei. Das VOB-Nachtragsmanagement zur Abgrenzung der Nachträge von Neu- bzw. Zusatzaufträgen sei sogar strenger als die Regelungen des § 132 GWB.

Die Aufteilung in Fach-, Mengen- oder Regionallose ist ein Grundsatz des deutschen Vergaberechts, dass sich nicht zwingend aus dem Europäischen Recht ergibt. Der Aufsatz versucht die Vor- und Nachteile der Aufteilung in Lose aufzuzeigen. Dabei bleibt er auf der abstrakten Ebene, ohne auf Beispiele oder ökonomische Studien zurückzugreifen.

Das Vergaberecht überlagert viele Aspekte des Sozialrechts durch den Vorrang bei der Rechtswegzuweisung. Der Verfasser beschäftigt sich mit dem Verhältnis von Sozialrecht und Vergaberecht und versucht abzugrenzen, welche Themen vor welchem Rechtsweg zu klären sind. Dazu stellt er das Normgerüst in seiner historischen Entwicklung vor und geht auf die Besonderheit des sozialrechtlichen Dreiecksverhältnisses zwischen Leistungserbringer, -empfänger und -träger ein.

Die Autorinnen geben eingangs einen Überblick über häufige Streitpunkte im Zusammenhang mit dem
Neutralitätsgebot bei Konzessionsverfahren nach §§ 46 ff. EnWG. Eine Verletzung des Neutraliitätsgebots
bilde häufig den „Auffangvorwurf", mit dem der konzessionsgebenden Gemeinde fehlende personelle und
organisatorische Trennung, Doppelmandate von Gemeinderäten, Interessenkonflikte und mangelnde
Transparenz im Verfahren entgegengehalten würden. Die Autorinnen stellen die Rechtsprechung zur
personellen und organisatorischen Trennung ein, die erforderlich wird, wenn ein gemeindliches
Unternehmen bzw. ein Eigenbetrieb sich um die Konzession bewirbt, die die Gemeinde vergibt. Für sog.
"Doppelmandate", d.h. die gleichzeitige Mitwirkung eines Ratsmitglieds im Aufsichtsrat eines
gemeindlichen Unternehmens und bei der Gremienentscheidung der konzessiongebenden Gemeinde,
gebe es gerade kein Verbot durch die bisherige Rechtsprechung. Teils sei eine entsprechende
Mitwirkungspflicht vielmehr sogar kommunalrechtlich vorgegeben. Allein die Beteiligung eines
kommunalen Unternehmens am Konzessionsverfahren sei gerade noch keine "Vorfestlegung". Eine
Diskriminierung erfordere schließlich auch eine kausale Rechtsverletzung, d.h. eine nachgewiesene
Diskriminierung durch die Vergabeentscheidung; Zweifel allein seien nach der Mehrheit der
Rechtsprechung gerade nicht ausreichend. Das novellierte Kartellvergaberecht, insbesondere § 6 VgV und
§ 5 KonzVgV, sei auf Konzessionen nach §§ 46 ff. EnWG nicht - auch nicht analog - anwendbar.

Der Beitrag erläutert Voraussetzungen und Rechtsfolge des § 10 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B. Nach dieser eher verdeckten Vorschrift haftet der Arbeitnehmer für Drittschäden bei Bestehen einer Versicherungsdeckung bis zur Höhe der Versicherungssumme alleine, in voller Höhe und unabhängig vom Mitverschulden des Auftraggebers. Für den Verfasser weicht die Regelung aus nicht mehr überzeugenden Gründen von den §§ 421 ff. BGB zum Nachteil des Auftraggebers ab und sollte daher im Zuge der VOB/B-Reform überprüft werden. Sie führe insbesondere bei komplexen Baumaßnahmen mit vielen betroffenen Dritten (z.B. in dichtbesiedelten Gebieten) zu unangemessenen Ergebnissen. Die Auftragnehmer sollten jedenfalls einen ausreichenden Versicherungsschutz vorhalten (da sonst die Gefahr besteht, aufgrund eines hypothetisch fingierten Versicherungsschutzes zu haften). Die Anwendbarkeit des § 10 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B sollte ausgeschlossen werden. Mögliche Drittschäden sollten dem Auftraggeber angezeigt und auf eine Ausführungsanordnung von ihm hingewirkt werden.

Der Verfasser untersucht, ob es angesichts der Konzessionsrichtlinie notwendig ist, zwischen Konzessionen
und Genehmigungen zu unterscheiden. Zunächst vergleicht er die Trennung zwischen öffentlichen
Aufträgen und Konzessionen. Anschließend vergleicht er die Konzessionen mit Genehmigungen und geht
dabei auch auf die Dienstleistungsrichtlinie ein, die von der Konzessionsrichtlinie abweichende
Regelungen enthalte. Im Ergebnis sei es wünschenswert, der EuGH würde hier mehr Klarheit schaffen.
Anders als bei den Konzessionen vor zehn Jahren möge er jedoch nicht nur ein Kriterium hinzufügen,
sondern sich zunächst mit den bereits vorhandenen Abgrenzungen dieser beiden Institute im EU Recht
befassen.

Der Autor untersucht, inwieweit das sozialrechtliche Dreiecksverhältnis und das Wunsch- und Wahlrecht
von Leistungsberechtigten grundrechtlich geschützt wird. Zunächst wird erläutert, was unter diesem
Dreiecksverhältnis sowie dem Wunsch- und Wahlrecht zu verstehen ist. Im nächsten Schritt werden die
grundrechtlichen Rahmenbedingungen betrachtet. Schließlich wird darauf eingegangen, ob es einen
grundrechtlichen Schutz des Wunsch- und Wahlrechts geben könnte, durch den eine vergaberechtliche
Beschaffung ausgeschlossen wird. Umgekehrt wird auch betrachtet, ob z.B. kirchliche Anbieter
möglicherweise von Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müssten, um einen religiös neutralen
Anbieter auszuwählen. Im Ergebnis sei es Aufgabe des Gesetzgebers und der Verwaltung, in sinnvollen
und transparenten Verfahren Leistungserbringer zu finden und gleichzeitig dem Grundrecht auf
Religionsfreiheit Rechnung zu tragen.