Der Beitrag befasst sich mit der besonderen Situation von „Second-Medical-Use"-Patenten im Vergabeverfahren. Hier geht es um Arzneimittel, deren Wirkstoffkombination einstmals durch ein Patent geschützt war, aber jetzt durch Zeitablauf das Schutzrecht erloschen ist (sog. Generika). Es kommt aber vor, dass der Hersteller zu einem späteren Zeitpunkt eine weitere Indikation für das Medikament gefunden und sich hat patentieren lassen. Es ist jetzt also nicht mehr der Wirkstoff insgesamt, sondern nur noch die neue Indikation vom Schutzrecht umfasst. Das bedeutet für die Beteiligten in der Versorgung, dass hier ein gesonderter Weg zu gehen ist, denn die übliche Substituierung des Medikaments bei Apothekern ist nur bedingt möglich: Der Apotheker kennt die Indikation nicht. Es wird daher auf die Frage eingegangen, wie der Wirkstoff ausgeschrieben werden kann und welche Risiken die Kassen und Generikahersteller eingehen. Auch auf die Variante Open-House geht der Artikel ein.

Der Beitrag befasst sich anhand der sog. Schulnotenrechtsprechung und hier insbesondere am Beispiel des Beschlusses des OLG Düsseldorf vom 15.06.2016 mit den Anforderungen an die Transparenz von Zuschlags- und Unterkriterien. Auf der Grundlage der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf „gefährde der scheinbar einfache Weg der Verweisung auf externe Quellen im Internet die Garantie einheitlicher Wissensstände.“ Auftraggebern, die nicht auf die Bewertung von Konzepten verzichten wollen, sei anzuraten, die einzelnen Kriterien der Bewertungsmatrix in den „Aufgaben“ so konkret wie möglich (z.B. in Form detaillierter Unterkriterien) zu beschreiben, sodass die Unternehmen bei „ordentlicher und gewissenhafter Abarbeitung der gestellten Aufgaben im Grunde die jeweilige Höchstpunktzahl erreichen“ könnten. In jedem Fall sollte verstärktes Augenmerk auf eine möglichst genaue und abschließende Beschreibung der vom Auftraggeber im Rahmen der Konzeptdarstellung erwarteten Themen/Inhalte gelegt werden.

Der EuGH hat mit Urteil vom 27.10.2016 – C-292/15 in der Rechtssache „Hörmann Reisen“ auf der Grundlage des Wortlauts und der Regelungssystematik das Rangverhältnis zwischen der Verordnung 1370/2007 und den EU-Vergaberichtlinien geklärt. Die Verordnung 1370/2007 ist danach ein Sondervergaberecht für den Bereich des öffentlichen Personenverkehrs. Auf Grund der unterschiedlichen rechtspolitischen Ziele und rechtlichen Regelungen hat das u.a. auch erhebliche praktische Bedeutung auf die sog. Eigenerbringungsquote. Der EuGH stellte dazu fest, dass die Vorgabe, einen „bedeutenden Teil der Leistung“ selbst zu erbringen, nur eine Untergrenze darstellt. Der Auftraggeber kann darüber auch hinausgehen bzw. die Unterauftragsvergabe untersagen. Der Beitrag analysiert die Entscheidung des EuGH in Bezug auf die Konsequenzen für die zulässigen Vorgaben im Zusammenhang mit Eigenerbringungsquoten.

Der Beitrag stellt die Neuregelungen in §§ 56 Abs. 2, 3 VgV, 16a EU VOB/A zur Nachforderung von Unterlagen vor. Die VgV hat sie als Recht des öffentlichen Auftraggebers ausgestaltet und unterscheidet zwischen unternehmens- und leistungsbezogenen Unterlagen. Die Möglichkeit der „Korrektur“ fehlerhafter unternehmensbezogener Unterlager müsse eng gehandhabt werden. In der VOB/A ist der öffentliche Auftraggeber zur Nachforderung verpflichtet, wobei eine Vorlagefrist von 6 Kalendertagen geregelt ist und im Detail Abweichungen zur VgV bestehen. Die Verfasserin geht auf die Richtlinienregelung in Art. 56 Abs. 3 RL 2014/24/EU ein und erläutert die neuere Rechtsprechung des EuGH, die u.a. davon ausgeht, dass der Bieter aus Gründen der Transparenz jedenfalls „kein neues Angebot“ vorlegen darf und Manipulationsgefahren vermieden werden müssen. Hierdurch ergäben sich auch nach der Neuregelung Anwendungsfragen.

Der Autor untersucht die im Rahmen des Vergabemodernisierungsgesetzes entstandene Neuregelung in § 108 GWB zur horizontalen Zusammenarbeit. Nach kurzer Darstellung der Systematik der Norm und der bisherigen Rechtsprechung zu dieser Problematik erläutert der Verfasser die Tatbestandsvoraussetzung des § 108 Abs. 6 GWB im Einzelnen, insbesondere die Merkmale kooperatives Konzept, öffentliches Interesse und Marktschwelle. Die neue Vorschrift biete im Ergebnis mehr Rechtssicherheit bei horizontalen öffentlich-öffentlichen Kooperationen, wobei die Marktanteilsschwelle von 20 % eine erhebliche Hürde bedeute.

Die Verfasserin stellt im Wesentlichen dar, welche Berührungen das Vergaberecht mit dem Kommunalwirtschaftsrecht hat. Die Untersuchung beginnt mit einer Darlegung, dass das Kommunalwirtschaftsrecht wenig Einfluss auf den Auftraggeberbegriff des GWB-Vergaberechts hat. Dagegen haben Unterschiede im Landesrecht durchaus Auswirkungen auf die Inhouse-Fähigkeit kommunaler Unternehmen. Den Schwerpunkt der Untersuchung bildet dann die Frage, inwieweit die kommunalwirtschaftsrechtliche Susidaritätsklausel im Rahmen eines Vergabenachprüfungsverfahrens geprüft werden kann. Diese Frage wird an dem übergeordneten Problem erörtert, welche außer-vergaberechtlichen Vorschriften im Vergabe- und Nachprüfungsverfahren überhaupt beachtlich sind. Die Überlegungen leiten über zur Untersuchung, inwieweit umgekehrt vergaberechtliche Grundsätze außerhalb des Vergaberechts, konkret im Kommunalwirtschaftsrecht, im Kartellrecht oder im Zuwendungsrecht, beachtlich sind.

Der Verfasser setzt sich ausführlich mit der Dimarso-Entscheidung des EuGH zu Transparenzpflichten im Zusammenhang mit Zuschlagskriterien auseinander und attestiert dem Gericht eine praxisbezogene und klare Entscheidung. Überzeugend und dogmatisch fundiert habe der EuGH entschieden, dass zwar der öffentliche Auftraggeber keine den Bietern nicht zuvor zur Kenntnis gebrachte Gewichtung anwenden dürfe. Eine zwingende Bekanntmachungspflicht der konkreten Bewertungsmethoden, anhand derer die Zuschlagskriterien angewendet werden, bestünde allerdings nicht. Zustimmung verdiene, dass insofern dem öffentlichen Auftraggeber ein gewisser Spielraum zustehen müsse. Dieser gewährleistet nach Ansicht des Verfassers die Möglichkeit auf Einzelfälle einzugehen und sichere die privatwirtschaftliche Ideenvielfalt. Im Hinblick auf die von deutschen Gerichten gestellten, erheblich strengeren Transparenzanforderungen, bezweifelt der Verfasser, ob diese in Zukunft aufgegeben werden, da von der Entscheidung nur eine weiche Bindungswirkung ausgehe. Außer Acht lassen könnten die deutschen Gerichte die Entscheidung jedoch nicht. Der EuGH habe mit seiner Entscheidung keinen Schlussstrich unter die Diskussion gezogen, eine Beruhigung dieser und die Rückführung der Transparenzanforderungen auf ein praxistaugliches Niveau seien aber zu erhoffen. Vor allem im Hinblick auf die vergaberechtliche Zulässigkeit von Schulnoten-systemen sei vom EuGH Klarheit geschaffen worden. Der Verfasser kommt letztlich zu dem Fazit, dass auch nach der Dimarso-Entscheidung der öffentliche Auftraggeber besser beraten sei, vorsorglich Bewertungs-skalen zu beschreiben und bekannt zu machen.

Die Verfasser setzen sich mit den Entscheidungen des OLG Düsseldorf vom 02.11.2016 und vom 08.03.2017 zur Zulässigkeit der Benotung und Bewertung von Angeboten auf Grundlage von Schulnoten auseinander und stellen fest, dass das OLG Düsseldorf seinen für die Schulnotenrechtsprechung zentralen Rechtssatz zumindest für das vor dem 18.04.2016 geltende Recht nicht aufrechterhalten habe. In seiner Entscheidung vom 02.11.2016 stelle das OLG Düsseldorf nun erstmals klar, dass es eine Bewertung durch Schulnoten nicht grundsätzlich für vergaberechtswidrig halte. Ein reines Schulnotensystem ohne Konkretisierung der Unterkriterien werde aber auch weiterhin abgelehnt. Die nach Ansicht der Verfasser vom Gericht außer Acht gelassene Problematik des Verhältnisses der Schulnotenrechtsprechung zu der Dimarso-Rechtsprechung des EuGH, wird unter Einbeziehungen der unterschiedlichen Meinungen dargestellt. In seiner Entscheidung vom 08.03.2017 gehe das OLG Düsseldorf dahingegen nunmehr von einem Gleichlauf des nationalen und europäischen Transparenzgrundsatzes aus. Die Begründung halten die Verfasser jedoch für unzureichend. Zudem habe das Gericht seine Schulnotenrechtsprechung nur für das vor dem 18.04.2016 geltende Vergaberecht aufgegeben. Ungeklärt bleibe damit auch weiterhin, wie mit den Schulnoten im aktuellen Recht umzugehen sei. Die im neuen Recht geregelten Transparenzpflichten halten die Verfasser lediglich für eine Kodifikation der bisherigen EuGH-Rechtsprechung. Sie kommen so zu dem Fazit, dass auch im neuen Recht die Grundsätze der Dimarso-Entscheidung maßgeblich seien.

Der Verfasser bespricht die Entscheidung 54 Verg 2/16 des OLG Schleswig vom 28.06.2016. Das Gericht hatte noch zur alten Rechtslage festgestellt, dass eine Mindestanforderung an die Eignung unmissverständlich aus der EU-Bekanntmachung hervorgehen musste. Auch gemäß § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB und § 48 Abs. 1 VgV neuer Fassung sind die Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung anzugeben. Aufgrund der Zeichenbegrenzung im Formular des EU-Amtsblattes für die Auftragsbekanntmachung in den für Eignungsanforderungen maßgeblichen Abschnitten III.1.1, III.1.2 und III.1.3 ist eine vollständige Angabe der Eignungskriterien häufig nicht mehr möglich. Stattdessen können Auftraggeber das Feld „Eignungskriterien gemäß Auftragsunterlagen“ ankreuzen. Der Autor erachtet es daher als vergaberechtlich zulässig, in der Auftragsbekanntmachung bezüglich der Eignungskriterien vollständig auf die Vergabeunterlagen zu verweisen. Er warnt jedoch vor einer späteren Verschärfung oder Abänderung der in den Vergabeunterlagen angegebenen Eignungskriterien.

Der Beitrag hat die Folgen der Änderung eines öffentlichen Auftrags nach Zuschlagserteilung zum Gegenstand. Der Autor geht zunächst kurz auf die Rechtslage ein, wie sie vor der Vergaberechtsreform von 2016 bestand. Darauf aufbauend untersucht er die nationale Umsetzung der neuen Vergaberichtlinien im nunmehr geltenden § 132 GWB und inwieweit diese Umsetzung von ihrer richter- und unionsrechtlichen Grundlage abweicht. Er konzentriert sich dabei insbesondere auf die in § 132 Abs. 2 GWB normierten vier Fallgruppen, nach denen Ausnahmen vom Grundsatz der Pflicht zur Neuausschreibung nach einer wesentlichen Vertragsänderung bestehen. Abschließend setzt sich der Beitrag mit den Folgen einer Vertragsänderung unterhalb der Schwellenwerte sowie dem gesetzlichen Kündigungsrecht des Auftraggebers nach wesentlichen Vertragsänderungen gemäß § 133 Abs. 1 Nr. 1 GWB auseinander.