Die Beschränkung des vergabespezifischen Schadenersatzanspruchs durch die absolute sechsmonatige Ausschlussfrist gemäß § 332 Abs. 3 i.V.m § 341 Abs. 2 BVergG 2006 erwies sich mit dem Urteil MedEval als unionsrechtswidrig. Der vorliegende Beitrag behandelt zum einen, wie diese Unionsrechtswidrigkeit mit dem geplanten BVergG 2017 beseitigt werden soll und zum anderen, wie die Gerichte bis dahin selbst für die Wahrung des Unionsrechts sorgen.

Die Verfasserin berichtet über eine Studie die von der Firma Cosinex durchgeführt wurde. Einleitend
erläutert sie die Problemstellung, dass durch eine falsche oder unzureichende Verwendung von CPV-Codes
Marktteilnehmer entweder nicht, oder zu spät von Ausschreibung erfahren, was sich u.a. im Angebotspreis
niederschlagen kann. Dann geht sie exemplarisch auf die CPV-Struktur ein und zeigt dabei auf, dass die
CPV-Codes häufig nur im Kontext ihrer systematischen Stellung richtig eingeordnet werden können. Die
dem Beitrag zugrundeliegende Studie befasste sich u.a. mit der Präzision der CPV-Beschreibung von
öffentlichen Aufträgen. Deutschland und Österreich schnitten hier besser als z.B. Großbritannien oder
Frankreich ab. Anschließend berichtet sie über die Untersuchungsergebnisse hinsichtlich der Frage inwieweit die verfügbaren CPV-Codes überhaupt von öffentlichen Auftraggebern benutzt werden. Sie stellt dar, dass fast die Hälfte der CPV-Codes in Deutschland nicht angewendet werden, räumt jedoch auch ein, dass Teile der CPV-Codes für öffentliche Aufträge im Oberschwellenbereich nicht in Frage kommen. Der Beitrag schließt mit Praxistipps zur präziseren Beschreibung des Auftragsgegenstandes durch CPV-Codes.

Der Autor nimmt das Inkrafttreten des neuen TVgG NRW zum Anlass, die Regelungen kritisch zu hinterfragen. Zunächst stellt er die Ergebnisse eines Evaluationsberichtes zum alten TVgG NRW vor, welches dem Gesetz Überarbeitungsbedarf bescheinige. Im zweiten Schritt werden dann die novellierten Regelungen im Einzelnen näher betrachtet. Diese dienten vornehmlich der Gestaltung von Sozialpolitik. Es sei beispielsweise nicht nachzuvollziehen, warum nicht auf den bundesweit geltenden Mindestlohn zurückgegriffen worden sei. Anhand der Vergabe von Putzerarbeiten werden die Schwierigkeiten bei der Beurteilung der Angebote hinsichtlich des Mindestlohnes dargestellt (z.B. welcher Tariflohn gilt für welche Gewerke, ist Tariflohn eine Frage der Eignung). Das Best-Bieter-Prinzip stelle es den Bietern frei, ob sie sich nachträglich von ihrem Angebot wieder lösen möchten. Schließlich zeigt der Autor am Beispiel des Fairtrade-Handels die Grenzen der Berücksichtigung von Nachhaltigkeitsaspekten auf.

Der Autor betrachtet zunächst den Energiemarkt und stellt Energiecontracting und Lieferbeschaffung gegenüber. Nach der Frage zur Möglichkeit der Inhouse-Beschaffung werden die einzelnen vergaberechtlichen Schritte betrachtet, wie Auftragswertermittlung, Wahl der Verfahrensart, Losteilung, Leistungsbeschreibung und Vertrag bis hin zu den Zuschlagskriterien (Verhinderung von Treibhausgasen). Im Ergebnis seien bei der Energiebeschaffung sehr viele strategische Überlegungen anzustellen, um energiepolitisch sinnvoll und gleichzeitig preisgünstig zu beschaffen.

Der Artikel befasst sich mit der Beauftragung einer anderen öffentlich-rechtlichen Körperschaft mit der Durchführung einer Vergabe. Am Beispiel der Dataport, die für einige norddeutsche Bundesländer IT-Leistungen erbringt und beschafft, werden die Fallstricke der In-House-Vergabe besprochen und gezeigt, wie eine vergabefreie Beauftragung zulässig und möglich ist.

Die Autoren kommentieren den Beschluss des OLG Düsseldorf vom 02.11.0216. Nach Darstellung des
Sachverhalts werden die Kernaussagen des OLG den einzelnen Tatbestandsmerkmalen des § 108 Abs. 1
GWB (Kontrollkriterium, Wesentlichkeitskriterium, Beteiligungskriterium) zugeordnet. Abschließend wird auf die Konkretisierungen der kodifizierten Tatbestandsvoraussetzungen im Beschluss des OLG eingegangen. Die Autoren kommen zu dem Ergebnis, dass eine weitere Konkretisierung durch die Rechtsprechung auch nach der Einführung des § 108 Abs.1 GWB erforderlich ist.

Der Beitrag stellt rechtliche Rahmenbedingungen für die Flächenvergabe an Windenergieinvestoren vor, insbesondere zulässige Verfahrensarten, die Verfahrensvorbereitung, Auswahlkriterien und Aspekte der Bürgerbeteiligung. Die Verfasser vertreten die These, dass der Anwendungsbereich des EU-Vergaberechts bei den üblichen Pachtverträgen eröffnet sei, wenn die Kommune einen prozentualen Anteil der Einspeisevergütung erhält, die garantierten Mindestpachten von der Leistung der Windenergieanlage abhängen und der Investor die Anlage nach ihren Vorgaben zu errichten hat. Zulässig sei dann idR das Verhandlungsverfahren, da die genauen Aspekte der Windenergieanlage, wie Anzahl oder Typ und Leistung sowie Stromableitung zu Beginn noch nicht festgelegt seien. Kernpunkt der Vorbereitung sei aber eine Projektplanung der Kommune, die neben dem eigentlichen Windparkdesign ein Erschließungskonzept umfassen müsse. Denkbar sei auch eine Verpachtungslösung außerhalb des Vergaberechts, allerdings mit dem Nachteil nur geringer Einflussnahmemöglichkeiten auf die Projektgestaltung.

Nach einem einleitenden Blick auf die bisherige Rechtslage stellt der Aufsatz die Neuausrichtung der
Eignungsprüfung durch das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen dar. Insbesondere der
Ausschlussgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 7 GWB würde, wie der Autor befürchtet, in der Praxis der
Vergabestellen zukünftig „irrig“ als Legitimationsgrundlage für Vergabesperren herangezogen werden
können. Er stellt daher – auch in Auseinandersetzung mit einer aktuellen Entscheidung des OLG Celle
(Beschl. v. 09.01.2017, 13 Verg 97/16) – vertieft dar, dass die Anwendung der fakultativen
Ausschlussgründe, insbesondere des § 124 Abs. 2 Nr. 7 GWB, eine sorgfältige Trennung zwischen dem
Beurteilungsspielraum auf Tatbestandseite und einer Ermessensausübung auf Rechtsfolgenseite
voraussetze. Der Beurteilungsspielraum ist nach Ansicht des Verfassers wiederum erheblich dadurch
eingeschränkt, dass die Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe der Beurteilung durch die
Vergabestelle vorgehe, so dass ein Spielraum nur bei der Subsumtion unter die durch Auslegung zu
ermittelnden Voraussetzungen der Norm gegeben sei. Eine Prognoseentscheidung stehe dem Anwender
auf Tatbestandseite nicht zu, diese sei bei der Ermessensausübung auf Rechtsfolgenseite zu treffen. Dieses
Ermessen wiederum, so legt der Autor ausführlich dar, sei kein „freies“ Ermessen, sondern stets ein
gebundenes, bei der vor allem die Selbstreinigung des § 125 GWB zu berücksichtigen sei.

In seinem Aufsatz setzt sich der Verfasser mit den Schwierigkeiten der Verpflegungsbeschaffung
auseinander. Benötige der Auftraggeber warme Speisen, so stünden ihm grundsätzlich zwei
Zubereitungsarten zur Verfügung. Er könne das Essen vor Ort kochen oder die in einer Zentralküche
hergestellten Speisen an den Verpflegungsort liefern lassen. Die Entscheidung darüber müsse der
Auftraggeber entweder im Vorfeld treffen oder aber vorab festlegen und bekannt machen, nach welchen
Kriterien er diese Entscheidung zu einem späteren Zeitpunkt treffen werde. Will der Auftraggeber die
Methoden vergleichen und dabei die Speisequalität beurteilen, sehe er sich einer schwierigen Aufgabe
gegenüber. Eine Möglichkeit stelle ein Testessen dar, welches aber aufgrund der oft unterschiedlichen
subjektiven Maßstäbe der Testesser sowie der Manipulationsgefahr sowohl auf Seite der Bieter als auch
auf Seite der Tester mit Vorsicht zu genießen sei. Leichter zu handhaben sei hingegen die Beurteilung des
Essens nach objektiven Kriterien, beispielsweise anhand der Empfehlungen der Deutschen Gesellschaft für
Ernährung (DGE). Zwar garantiere auch dies keine zufriedenen Esser, allerdings erhält man so zumindest
ein vollständig transparentes Wertungsergebnis. Der Verfasser kommt letzten Endes zu dem Ergebnis, dass
sowohl die subjektive als auch die objektive Bewertung von Speisen keine Zufriedenheit garantieren könnten, allerdings seien Kinder und ihre Eltern oft auch nur schwierig zufrieden zu stellen.

Der Autor beleuchtet in seinem Beitrag die Novellierung der Richtlinie über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße (VO (EG) Nr. 1370/2007), mit der die Öffnung des Marktes für inländische Schienenpersonenverkehrsdienste weiter vorangetrieben werden solle. Neben der Konkretisierung von Begrifflichkeiten und beihilfenrechtlich relevanten gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen, ergäben sich Neuerungen vor allem für öffentliche Personenverkehrsdienste sowie für den öffentlichen Schienenpersonenverkehr. Alle Betreiber müssten bei Auftragsausführung nach dem Unionsrecht, nationalen Recht oder nach Tarifverträgen geltende sozial- und arbeitsrechtliche Verpflichtungen einhalten. Zusätzlich müssen die zuständigen Behörden die Betreiber im Rahmen öffentlicher Dienstleistungsaufträge zukünftig zur Bereitstellung von Informationen verpflichten. Im Bereich des öffentlichen Schienenpersonenverkehrs falle nun die Direktvergabeoption für den Eisenbahnverkehr weg. Die Möglichkeit, die bisherigen weiterhin geltenden Direktvergabeoptionen zu nutzen, verbleibe aber weiterhin. Drei neu eingeführte Direktvergabetatbestände, die Beschränkung der Vergabe an einen internen Betreiber und die Erweiterung der Unterschwellenvergabe werden vom Autor detailliert dargestellt und ausführlich diskutiert. In Deutschland werde nach Ansicht des Autors vor allem die Vergabe an einzigen Interessenten, Art. 5 Abs. 3 b) VO (EG) Nr. 1370/2007 wichtig sein, da diese Regelung unmittelbar anzuwenden sei. Ob die anderen neuen Direktvergabetatbestände im öffentlichen Schienenpersonenverkehr in Deutschland relevant sein werden, bezweifelt der Autor, da § 131 Abs. 1 Satz 1 GWB grundsätzlich ein wettbewerbliches Verfahren verlange und die Normen unter dem Vorbehalt stünden, dass das nationale Recht die Direktvergabe nicht verbiete. Abschließend kommt der Autor zu dem Fazit, dass die Änderungen jedenfalls geeignet seien, den Markt des öffentlichen Schienenpersonenverkehrs auf europäischer Ebene weiter zu öffnen.