Die umfassenden inhaltlichen Änderungen und Erweiterungen des Vergaberechts, insbesondere durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz vom 17.02.2016 zur Übernahme und Umsetzung der Vergaberichtlinien der Europäischen Union aus dem Jahre 2014 in das deutsche Recht, erforderten die vollständige Überarbeitung dieses in 3. Auflage 2011 vorliegenden Kommentars. Das Ergebnis bildet die nunmehr erschienen 4. Auflage 2017 dieses Kommentars zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) Teil 4 Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen.
In die Neuauflage wurden aber nicht nur die Neuerungen des Vergaberechts wie z.B. die Regelungen zur Inhouse-Vergabe, zur Digitalisierung der Auftragsvergabe oder zur stärkeren Berücksichtigung umweltbezogener und sozialer Aspekte übernommen, sondern auch die neue Rechtsprechung und Fachliteratur einbezogen. In Querverweisen auf die verschiedenen Vergabe(ver)ordnungen VgV, VOB/A, VSVgV, KonzVgV und UVgO werden auch diese Regelungen und ihr Zusammenspiel erläutert.
Unverändert hält das erweiterte Autorenteam an seinem Verständnis des Kommentars als eines umfassenden fundierten Standardwerks fest, das gleichzeitig aber auch einen raschen und sicheren Zugriff auf konkrete Rechtsfragen ermöglicht.
Auch der Umfang des Kommentars hat mit fast 1.700 Druckseiten weiter zugenommen. Beibehalten ist praktischerweise der gleichbleibende Aufbau des Kommentars in den Beiträgen der verschiedenen Bearbeiter in der Reihenfolge: Textabdruck der jeweiligen Vorschrift, Inhaltsübersicht, Einführung und Erläuterung der Vorschrift. Zahlreiche Fußnoten verweisen auf die einschlägige Rechtsprechung und weitere Literatur. Eine instruktive allgemeine Einleitung in die Entwicklung des Vergaberechts, der Anhang mit den Anschriften und der Geschäftsordnung der Vergabekammern des Bundes und die üblichen Verzeichnisse, darunter das 90seitige Stichwortverzeichnis, runden das Werk ab.

Die Verfasser geben Praxistipps zur Ausgestaltung von Ausschreibung von IT-Projekte die mit agilen
Methoden umgesetzt werden. Einleitend skizzieren die Verfasser die wesentlichen Merkmale der agilen
Projektarbeit sowie agiler Arbeitstechniken wie SCRUM und machen die Unterschiede zur klassischen ITProjektarbeit
deutlich. Während im klassischen IT-Projekt nach dem Wasserfallmodell die
Leistungsanforderungen und das Ziel mit der Leistungsbeschreibung vorgegeben werden können, ist es
agilen Arbeitstechniken immanent, dass die konkreten Anforderungen und die Ziele, z.B. bei Anwendung
der sog. SCRUM Methode, erst schrittweise in der Zukunft entwickelt werden und am Projektanfang noch
nicht feststehen und somit noch nicht beschrieben werden können. Hinsichtlich der Ausgestaltung der
Leistungsbeschreibung regen die Autoren an, dort die zu lösende Aufgabe und umfassend die agile
Projektmethode zu beschreiben. Zudem sollte zumindest ein abstrakter Endtermin vorgeben werden. Als
Vertragstyp komme bei Anwendung der SRCUM-Methode der Werkvertrag in Betracht, da innerhalb der
Projektzyklen (Sprints) die zu erledigenden Aufgaben klar vorgegeben werden können. Zur
kaufmännischen Ausgestaltung regen die Verfasser eine Aufwandsvergütung im Rahmen einer
Gesamtpauschale an. Für die Angebotswertung empfehlen die Verfasser neben dem Preis die Qualifikation
des eingesetzten Personals zu berücksichtigen.

Dieser Beitrag gibt einen Überblick über die Auswirkungen der Vergaberechtsreform auf die Erbringung
sozialer Dienstleistungen. Einleitend stellt der Verfasser die wesentlichen Eckpunkte der
Vergaberechtsreform 2016 dar. Anschließend befasst er sich mit der Anwendbarkeit des Vergaberechts im
sozialrechtlichen Dreiecksverhältnis. Zunächst steht dabei die Situation oberhalb der EU Schwellenwerte
im Fokus. Der Verfasser stellt das neue Sondervergaberegime für soziale und besondere Dienstleistungen
mit den höheren Schwellenwerten vor und weist darauf hin, dass die wesentliche Neuerung nur die
Klarstellung ist, dass – wenn eine Beschaffung ohne jede Selektivität erfolgt – es sich nicht um einen
öffentlichen Auftrag handelt. Ein öffentlicher Auftrag liegt hingegen vor, sofern das Sozialrecht eine
Auswahlentscheidung zulässt, wodurch ein Leistungsträger einem Leistungserbringer ein exklusives Recht
einräumt, z.B. in einem bestimmten Gebiet als einziger Anbieter Leistungen zu erbringen, oder eine
Zusicherung gewisser Leistungskontingente durch konkrete Vereinbarungen abgibt. Die Frage der
Durchführung eines Vergabeverfahrens bei Vorliegen eines öffentlichen Auftrages darf aufgrund des
Vorrangs des Europarechts hierbei nicht von Zweckmäßigkeitserwägungen abhängig gemacht werden. Da
das europäische Vergaberecht aber nicht die Art und Weise berührt, wie die Mitgliedsstaaten ihre Systeme
der sozialen Sicherheit gestalten, kann die Rechtsbeziehung sozialrechtlich so ausgestaltet werden, dass
Leistungen im Bereich der Sozialversicherung anders als durch öffentliche Aufträge ausgestaltet werden
und daher das Erfordernis der Ausschreibung umgehen. Anschließend geht der Verfasser auf die Reform
unterhalb der EU Schwellenwerte ein. Zunächst geht er auf die Rechtswirkung der UVgO ein, sodann
skizziert er die relevanten Neuerungen in der UVgO im Bereich der Vergabeverfahrensarten und de EVergabe.
Dabei geht er auch auf das Sonderregime für besondere und soziale Dienstleistungen ein. In
seinem abschließenden Fazit zeigt er auf, dass das Vergaberecht der Erbringung qualitativ hochwertiger
sozialer Dienstleistungen nicht entgegen steht und darüber hinaus es der deutsche (Sozial-) Gesetzgeber
in der Hand habe, die Erbringung von Leistungen in einer Weise zu organisieren, die ohne die Vergabe
öffentlicher Aufträge auskommt.

Der Verfasser setzt sich kritisch mit der Entscheidung der VK Westfahlen (Beschluss vom 15.0.2107 - VK 1
51/16) zur Bereichsausnahme für die Vergabe von Rettungsdienstleistungen auseinander. In dem
zugrundeliegenden Beschluss wurde die Anwendbarkeit der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB
auf die Vergabe von Aufträgen über qualifizierte Krankentransportleistungen abgelehnt. Der Verfasser
skizziert zunächst die Begründung der Vergabekammer. Diese kam im Wege der Wortlautauslegung des
§ 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB und des Art. 10 h) RL 2014/24/EU zu dem Ergebnis, dass der Begriff Gefahrenabwehr
nur im Kontext der nebenstehenden Begriffe Katastrophenschutz und Zivilschutz zu verstehen sei und ihm
keine losgelöste Bedeutung zukomme. Es müsse daher eine entsprechende Fallkonstellation vorliegen
damit die Ausnahme greife. Dieser Wortlautauslegung tritt der Verfasser entgegen. Sie negiere die
eigenständige Bedeutung des Tatbestandsmerkmals „Gefahrenabwehr“, zudem minimiere sie die Relevanz
der im jeweiligen Relativsatz der beiden Vorschriften aufgeführten (identischen) CPV-Codes. Darüber
hinaus habe die Vergabekammer den Normzweck des Art. 10 h) RL 2014/24/EU bei ihrer Auslegung
außeracht gelassen. Eine Auslegung des Normtextes unter Berücksichtigung aller Facetten und der
dazugehörigen Hinweise im Erwägungsgrund 28 der RL 2014/24/EU sowie unter Beachtung des
Normzwecks müsse zu dem Ergebnis führen, dass die Vorschriften die Träger des Rettungsdienstes bei
der Vergabe von Aufträgen über die Notfallrettung und des qualifizierten Krankentransports, an
gemeinnützige Organisationen von der Anwendung des Vergaberechts wirksam entbinde. Es sei zu hoffen
dass der EuGH, im Rahmen der Beantwortung der Vorlagefrage des in vorliegenden Fall angerufenen OLG
Düsseldorf ebenfalls zu diesem Auslegungsergebnis komme.

Der Beitrag berichtet über die Herausforderungen von Vergabeverfahren für soziale Leistungen aus der
Bieterperspektive. Einleitend skizziert der Verfasser die sich verändernden Rahmenbedingungen bei der
Ausschreibung von Maßnahmen nach dem SGB II und dem SGB III durch die Vergabe an „Träger“.
Anschließend zeigt er die Problemstellungen in konkreten Beschaffungsvorgängen auf. Hier sei zunächst
erschwerend, dass die Ausschreibungen ohne Vorankündigung veröffentlicht werden und dann den
Bietern nur wenige Wochen für die Angebotserstellung zu Verfügung stehen. Die in diesem
Leistungsbereich häufig erforderliche intensive Abstimmung mit vielen beteiligten Akteuren bei der
Bildung von Bietergemeinschaften sowie der Erstellung der geforderten umfangreichen Konzepte sei in
diesem knappen Zeitfenster kaum zu schaffen. Die Ausschreibungen der oben genannten Sozialleistungen
haben zudem zu einem Preisverfall geführt, der zu einer hohen Personalfluktuation bei den Anbietern mit
einem einhergehenden Qualitätsverlust führe. Die Vergabeunterlagen seien inzwischen bundesweit
einheitlich gestaltet sodass für die Berücksichtigung von regionalen Besonderheiten kein Raum bleibe. Die
Anwendung des formalisierten Vergaberechts führe zudem in der Praxis zum Abriss des regionalen Dialogs
und des Erfahrungsaustausches zwischen Marktteilnehmern und Kostenträgern, da immer die Befürchtung
im Raum stehe, durch den Dialog Wettbewerbsvorteile zu vermitteln. In seinem abschließenden Fazit
hinterfragt er die Ausschreibungsbedürftigkeit von Sozialleistungen und regt einen gesellschaftlichen und
politischen Dialog über die Notwendigkeit von Vergabeverfahren im Bereich der sozialen Leistungen an.

Der Beitrag gibt einen Vortrag auf der Veranstaltung „16. Rechtsforum Sozialrecht aktuell 2017“ am 18./19.5.2017 in Münster wieder. Er stellt das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren unter Berücksichtigung sozialrechtlicher Bezüge dar. Dabei erläutert der Verfasser insbesondere die grundlegenden Verfahrensvoraussetzungen wie die öffentliche Auftraggebereigenschaft im Bereich des Sozialrechts, öffentliche Aufträge im Bereich der Sozialleistungen und die maßgeblichen Schwellenwerte. Darüber hinaus geht er auf den Prüfungsmaßstab der Vergabekammer, die Rechtsfolgen eines Nachprüfungsantrages und die Rechte der Beteiligten im Vergabenachprüfungsverfahren ein.

Der Autor betrachtet die Frage, ob private Auftraggeber qua Aufgabendelegation zu öffentlichen Auftraggebern werden können. Der Beitrag setzt sich dabei kritisch mit der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 15.07.2015 (Verg 11/15) auseinander. Das Gericht entschied, dass eine privatrechtlich organisierte anerkannte Werkstatt für Menschen mit Behinderung (WfbM) in kirchlicher Trägerschaft an das Vergaberecht gebunden sei. Zwar verneinte das OLG Düsseldorf zunächst eine öffentliche Auftraggebereigenschaft i.S.v. § 99 GWB (§ 98 GWB aF), gelangte dann jedoch zu dem Ergebnis einer vergaberechtlichen Bindung „sui generis“. Der Autor stellt fest, dass sich das OLG Düsseldorf nicht mit der Figur der mittelbaren Stellvertretung auseinandersetzt. Es wolle dem Vergaberecht bei der Übertragung öffentlicher Aufgaben im Wege des effet utile zu mehr Geltung verhelfen. Der Beitrag stellt der Argumentation des OLG Düsseldorf – neben kritischen Stimmen aus der Literatur – die Entscheidung des OLG Celle vom 13.10.2016 (13 Verg 6/16) gegenüber, das der Auffassung des OLG Düsseldorf ausdrücklich nicht folgt. Im Ergebnis bedürfe es nach Ansicht des Autors keiner Erweiterung des Begriffs des öffentlichen Auftraggebers. Vielmehr sei im Einzelfall zu prüfen, ob ein Fall mittelbarer Stellvertretung vorliege.