Die Autoren gehen der Frage nach, ob sich ein Bieter schadensersatzpflichtig macht, wenn er einer Aufforderung der Vergabestelle zur Nachreichung fehlender Unterlagen nicht nachkommt. Während die Vergabestelle einen Bieter zur Vervollständigung seines Angebots auffordern kann bzw. muss, untersuchen die Autoren, welche Mitwirkungspflichten umgekehrt den Bieter treffen und ziehen die Rechtsprechung zum Abbruch von Vertragsverhandlungen heran. Unkooperatives Verhalten eröffne Bietern einerseits ein „Schlupfloch", um sich von einem bindenden Angebot zu lösen. Andererseits könnten Vergabestellen einen Schadensersatzanspruch aus vorvertraglicher Pflichtverletzung (culpa in contrahendo) geltend machen, wenn der Bieter die unterlassene Mitwirkung zu vertreten hat, wobei ein Vertretenmüssen gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet werde.

In ihrem Beitrag befassen sich die Autoren mit den wesentlichen Rechtsfolgen des sog. Lkw-Kartells für
zukünftige Ausschreibungen durch Kommunen und kommunale Unternehmen. In ihren Ausführungen
begutachten die Autoren zunächst die Verfolgbarkeit der Mitglieder des Kartells sowie der sie vertretenden
Personen nach deutschem Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht. Hinsichtlich der Strafbarkeit von
Individualpersonen geht der Artikel auf wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen
sowie Betrug nach den §§ 298, 263 StGB ein. Darüber hinaus wird im Zusammenhang mit der
Kartellabsprache auch die Begehung von Ordnungswidrigkeiten nach GWB und Wirtschaftsstrafgesetz
diskutiert. Hinsichtlich der an dem Kartell beteiligten Unternehmen, stellen die Autoren die Möglichkeit
der Sanktionierung gemäß § 30 OWiG dar. Im Hinblick auf die vergaberechtlichen Rechtsfolgen der zu
Anfang dargestellten Verstöße, gehen die Autoren zunächst auf die zwingenden und fakultativen
Ausschlussgründe nach den §§ 123 und 124 GWB ein. Das Vorliegen eines zwingenden Ausschlussgrundes
nach § 123 GWB sei in der Regel mangels Erfüllung einer Katalogstraftat nicht gegeben. Nach Ansicht der
Autoren stellten die Kartellabsprachen jedoch wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen und schwere
Verfehlungen dar, weshalb fakultative Ausschlussgründe nach § 124 GWB vorlägen. Schließlich werden in
einem letzten Schritt die Voraussetzungen für eine Selbstreinigung der Kartellanten nach § 125 GWB
besprochen.

Der Aufsatz behandelt Inhalt und Natur von Konzessionsverträgen in den Bereichen Strom/Gas und Wasser
aus kommunaler Sicht. Der Autor befasst sich detailliert mit der Ausgestaltung von Konzessions- bzw.
Wegenutzungsverträgen und ihren Rechtsgrundlagen. Dabei behandelt der Beitrag Ausschreibungs- und
Verfahrensgestaltungspflichten und die konkreten Anforderungen an den Inhalt von
Ausschreibungsunterlagen. Auch die Möglichkeiten von In-House-Vergaben werden im Einzelnen erörtert.
Weiterhin wird das Verhältnis des EU-Primärrechts zu den Regelungen des EnWG, GWB und der KonzVgV
analysiert. Der Autor stellt die Aufgaben und Pflichten der Gemeinden vor und formuliert konkrete
Empfehlungen hinsichtlich Inhalt und Ausgestaltung von Vergabeverfahren jeweils für Energie- und
Wasserkonzessionen. Abschließend stellt er fest, dass die Regelungsdichte unausgewogen und nicht
zufriedenstellend ist, sodass manche Bereiche über-, andere unterreguliert sind. Die Kommunen sollten
daher stets mindestens die „Auffanggrundanforderungen“ des EU-Primärrechts beachten.

Der Autor stellt Überlegungen zum Zustandekommen von sog. Alibi-Kriterien an. Darunter versteht der Autor gewichtete Leistungskriterien, die faktisch keine Auswirkung auf die Zuschlagsentscheidung haben. Es wird anschaulich dargestellt, dass die Verwendung grober Punkteskalen (z.B. 0, 1, 2, 3) Leistungskriterien zu bloßen Alibi-Kriterien degradieren könne, da eine punktemäßige Differenzierung der Angebote trotz bestehender Leistungsunterschiede dann nicht mehr gewährleistet sei. Dieser Effekt könne auch bei Verwendung differenzierterer Wertungsskalen (z.B. 0, 1, 2, .... 15) entstehen, wenn das Kriterium so gewählt wird, dass es alle Angebote in gleichem Maße erfülle. Umgekehrt führe eine geringe Gewichtung eines Kriteriums nicht per se zu einem Alibi-Kriterium. Als Fazit wird die Verwendung einer ausdifferenzierten Wertungsskala empfohlen. Gleichzeitig sollten die Leistungskriterien so gewählt werden, dass nicht alle Angebote sie in gleichem Maße erfüllen. Auf ein angemessenes Verhältnis der Gewichtung von Preis- und Leistungswertung sei zu achten.

Der Beitrag erläutert praktische Auswirkungen des neuen Wettbewerbsregisters beim Bundeskartellamt. Einleitend erfolgt ein Überblick über die eintragungsfähigen Taten und die Zurechnungstatbestände. Aufgrund der Zurechnungsanforderungen werden in der Praxis eher kleine und mittlere Unternehmen eingetragen als weitverzweigte Konzerne, bei denen sich eine übergreifend verantwortliche Leitungsperson regelmäßig nicht identifizieren lässt. Das Bundeskartellamt werde sich über die ihm zugewiesene Prüfung der Selbstreinigung durch die Hintertür zu einer Behörde zur Bekämpfung und Prävention von Wirtschaftskriminalität entwickeln, was den Ablasshandel in Form von freiwilligen Wiedergutmachungen begünstige und die Attraktivität des kartellrechtlichen Kronzeugenantrags steigere (da gegen den erfolgreichen Kronzeugen i.d.R. kein Bußgeld verhängt wird).

Der Autor untersucht, inwieweit das Vergaberecht es ermöglicht, umfassende ökologische und innovative
Aspekte bei Vergaben in der Kreislaufwirtschaft entsprechend den Vorgaben des § 45 KrWG
durchzuführen. Dazu stellt er zunächst am Beispiel des Niedrigstenergiehauses und der Abfallentsorgung
die Vorbildfunktion öffentlicher Auftragsvergaben dar und bettet die umweltrechtlichen Anforderungen
zunächst überblicksartig in das neue GWB ein. In einem weiteren Teil wird dargelegt, dass im Vergaberecht
eine Konvergenz mit der Kreislaufwirtschaft besteht, da in alle Phasen der Vergabe wie in allen Phasen der
Kreislaufwirtschaft die entsprechenden Kriterien hereinspielen können. Dabei stellt der Autor fest, dass die
wesentlichen Grundsätze des § 45 KfWG – ebenso wie die des Vergaberechts – generell für Bundes- wie
für Landesbehörden gelten. Im Folgenden hebt der Autor bevorzugte Produkteigenschaften der
Kreislaufwirtschaft und die Einbeziehung der Produktnachsorge als besonders bedeutsam hervor.
Anschließend ordnet der Aufsatz die ökologischen, sozialen und innovativen Aspekte in das
Instrumentarium des Vergaberechts ein. Dies erfolgt als Mindest- und Wertungskriterien der Eignung und
als Leistungskriterien. Besonders hervorgehoben werden anschließend die innovativen Kriterien der
Beschaffung, der zu beachtende Gleichbehandlungsgrundsatz und die vergaberechtlichen Anforderungen
an technische Spezifikationen und Gütezeichen (unter besonderer Berücksichtigung der Entscheidung des
OLG Düsseldorf (Beschl. vom 14.12.2016, VII Verg 20/16).

Der Verfasser würdigt in seinem Aufsatz den Beschluss des OLG Düsseldorf hinsichtlich der Unwirksamkeit einer Direktvergabe zur Beschaffung zweier PET-MRT-Geräte für Bundeswehrkrankenhäuser. Das OLG Düsseldorf betont hier die verschärften Anforderungen des § 14 Abs. 6 VgV an eine Direktvergabe. Eine solche sei nur dann zulässig, wenn es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gebe und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter sei. Der Autor stellt die sich daraus ergebenden Grenzen der Bestimmungsfreiheit öffentlicher Auftraggeber und die Bedeutung von Markterkundungen dar und geht dabei auch auf die bisherigen Leitlinien verschiedener Oberlandesgerichte zu dieser Thematik ein. Zudem arbeitet er die sich aus der Entscheidung ergebenden Anforderungen zu einschränkenden Produktvorgaben im Rahmen von § 31 Abs. 6 VgV heraus. Er kommt zu dem Ergebnis, dass dem gesetzlichen Gebot, dass allen Bietern der gleiche Zugang zum Vergabeverfahren gewährt wird und die Öffnung des Marktes für den Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise behindert werden darf sowohl bei der Formulierung der Leistungsbeschreibung als auch bei der Festlegung der Zuschlagskriterien Rechnung zu tragen ist.

Der Beitrag ist die Fortsetzung von VPR 2017, 207. Der Autor erläutert die Reglungen zur Auftragsänderung aus § 132 Abs. 2 und 3 GWB. Dabei untersucht er, wie schon im ersten Teil, detailliert die Reichweite der einzelnen Tatbestände. Nach einer Betrachtung der Fallgruppe „geringfügige Änderung“ wird dargestellt, wann eine Auftragsänderung im Falle einer im ursprünglichen Vertrag angelegten Änderung zulässig ist. Es schließt sich eine umfassende Untersuchung von § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB an. Nach einer Erläuterung der Fallgruppen „unvorhersehbare Umstände“ und „Auftragnehmerwechsel“ endet der Beitrag mit Ausführungen zur Bekanntmachungspflicht, dem Umfang einer Neuausschreibung sowie zum Schicksal des Altvertrags und zum Rechtsschutz.

Der Autor beschäftigt sich mit dem Spannungsverhältnis einer in der Praxis üblichen Mitwirkung von Experten an der Ausgestaltung und Durchführung von öffentlichen Vergabeverfahren und der Wahrung eines fairen Wettbewerbs. Er verweist einleitend auf die Regelung des § 7 VgV über die Mitwirkung an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens und schafft einen historischen Überblick über die Norm. Er geht dabei auf die Position des EuGH ein, dass vorab beratende und unterstützende Unternehmen Informationsvorsprünge gegenüber anderen Wettbewerbern haben können, es jedoch einem Bieter möglich sein müsse, den Beweis anzutreten, dass seine Vorkenntnisse den Wettbewerb nicht verfälschen oder gefährden. Anschließend erörtert der Verfasser anhand des in § 7 Abs. 1 VgV verwendeten Oberbegriffs des „vorbefassten Unternehmens" die unterschiedlichen Fallkonstellationen. Im Anschluss arbeitet der Autor den Begriff der „Wettbewerbsverzerrung" heraus und erläutert, durch welche Beratungs- oder Unterstützungshandlungen Wettbewerbsverfälschungen entstehen können. Dabei teilt er die Befürchtung der Rechtsprechung, dass bei lebensnaher Auslegung durch jegliche Beratung und Unterstützung im Vorfeld eine Wettbewerbsverzerrung drohe. In der Folge erörtert der Autor die unter § 7 Abs. 2 VgV fallenden Maßnahmen zur Verhinderung von Wettbewerbsverzerrungen. Im Anschluss geht er auf die Nachweismöglichkeiten des Unternehmens vor einem Ausschluss wegen Wettbewerbsverzerrung und die damit einhergehende Darlegungslast nach § 7 Abs. 3 VgV ein. Der Autor endet mit dem Fazit, dass die Norm des § 7 VgV nicht nur den Regelungsgeber, sondern auch den öffentlichen Auftraggeber vor erhebliche Probleme stelle, zumal die Grenze zwischen Wettbewerbsvorsprüngen und rechtlich durchschlagenden Wettbewerbsverzerrungen fließend sei. Ein Verbot der Doppelbeteiligung als vorbefasstes und mitbietendes Unternehmen sei zwar wünschenswert, jedoch ließe der europarechtliche Regelungshintergrund keine derartige Regelung zu, weshalb der Autor eine entsprechende Änderung der EU-Vergaberichtlinie für erforderlich und erstrebenswert erachtet.

Einleitend zeigen die Verfasser auf, dass die bedingungsunabhängige Veräußerung von Grundstücken der öffentlichen Hand grundsätzlich nicht als öffentlicher Auftrag oder Konzession einzuordnen ist. Sodann skizzieren sie die beihilferechtlichen und die kommunalrechtlichen Rahmenbedingungen für die Grundstückveräußerungen und erläutern die bisherige Liegenschaftspolitik des Bundes. Dabei zeigen sie das Konfliktpotential zwischen städtebaulichen Interessen der Kommunen und der Anwendung eines reinen Wirtschaftlichkeitsansatzes durch den Bund auf. Ausgehend davon stellen sie die neuen Ansätze der Bundesländer bei der Auswahlentscheidung bei der Veräußerung von Grundstücken und der Ausgestaltung der Grundstücksveräußerungen auf. Sie kommen zu dem Ergebnis, dass die Vergabe von Bauland im Hinblick auf den rechtlichen Rahmen, die einzuhaltenden Regelungen und die verfolgten politischen Ziele uneinheitlich und komplex seien und generell geltende Leitlinien nicht erkennbar seien. Die Umstände der Praxis unterscheiden sich von Fall zu Fall womit sich auch jeweils der zu beachtende rechtliche Rahmen verändere.