Der Aufsatz behandelt die Entscheidung des EuGH vom 02.06.2016, mit der das Gericht die Qualität der sog. „Open-House“-Verträge als öffentliche Aufträge nach § 103 GWB verneint hat. Diese „Open-House“-Verträge stellen Rabattverträge mit vom Auftraggeber im Voraus festgelegten Rabattbeträgen dar, die allen geeigneten Interessenten zum Beitritt offenstehen. Nach Ansicht des EuGH fehlt diesen Verträgen das für öffentliche Aufträge konstituierende Element der Auswahlentscheidung. Der Autor, der der Entscheidung im Ergebnis zustimmt, legt im Aufsatz die seiner Ansicht nach offenen Fragen des Urteils dar, um diese zu beantworten. Zunächst wirft er die Frage nach dem Rechtscharakter des Zulassungsverfahren auf. Nach Ansicht des Autors handelt es sich bei dem „Zulassungsverfahren“ und einen „Beitritt“. Beiden Begriffen komme vergaberechtlich ein Sondercharakter zu. Die Entscheidung habe auch Relevanz für das gesamte Vergaberecht, der Autor weist aber darauf hin, dass derartige Verträge in anderen Branchen nur in seltenen Ausnahmefällen in Betracht kommen. Ein öffentlicher Auftraggeber verstoße ferner nicht gegen haushaltsrechtliche Pflichten, wenn er das Modell wähle. Letztlich weist dar Autor darauf hin, dass nur dann Raum für ein Open-House-Modell bestehe, wenn auf keiner Stufe des Vertrages eine Auswahlentscheidung getroffen werde.

Das vietnamesische Recht erlaubt es Bietern Initiativangebote einzureichen, ohne dass es zuvor eine Ausschreibung gab. Dadurch sei in Vietnam bislang jedoch noch kein PPP-Projekt zustande gekommen. Der Autor befasst sich mit der Frage wie die Regeln in Vietnam zu solchen Initiativangeboten gestärkt werden können und vergleicht diese mit den Regelungen in Australien und den Philippinen. Im Ergebnis werden die zu lernenden Punkte in einer tabellarischen Aufstellung dargestellt. Es komme jedoch nicht nur auf gute gesetzliche Regeln an, sondern auch darauf, ausreichend Kapazitäten vorzuhalten, um entsprechende Initiativangebote auswerten zu können, daran fehle es. Empfohlen wird insofern zunächst nur mit kleinen Projekten aufgrund von Initiativangeboten zu starten.

Die Autorin beleuchtet in ihrem Beitrag die Möglichkeiten der Ausgestaltung des Verfahrens zur Vergabe energierechtlicher Wegenutzungsrechte nach § 46 Abs. 2 EnWG. Die Grundproblematik eröffne sich bei Bewerbung einer öffentlich-privaten Gesellschaft in einem Konzessionsvergabeverfahren, da die Gefahr der Diskriminierung anderer Bewerber besonders groß sei, wenn im Vorhinein oder gleichzeitig mit der Konzession auch eine ÖPP gegründet werde. Beim zweistufigen Verfahren, bei dem zunächst die Beteiligung an der ÖPP selbst ausgeschrieben wird und sich anschließend die ÖPP um die Konzession bewirbt, sei besonders die Gefahr der Diskriminierung anderer Bewerber zu beachten. Allerdings ergibt sich diese nach Ansicht der Autorin nicht per se aus der Wahl des zweistufigen Verfahrens selbst, sondern vielmehr aus der gesetzlichen Konzeption der Konzessionsvergabe. Die Gefahr der Umgehung des § 46 EnWG sieht die Autorin nicht als drohend, da die Regelungen auf das Konzessionsvergabeverfahren zugeschnitten und daher kaum auf die Fachpartnersuche übertragbar seien. Im Gegensatz dazu ordnet die Autorin eine Umgehung der KAV nicht als unwahrscheinlich ein. Eine pauschale Übertragung der Gesamtbetrachtungslehre des EuGH hält die Autorin nicht für erforderlich, da es sich bei dieser Entscheidung um einen Sonderfall handele. Dahingegen wird beim einstufigen Verfahren gleichzeitig nach einem Fach- und nach einem Konzessionspartner gesucht. Zwar werde in der Literatur häufig das einstufige Verfahren bevorzugt, allerdings sei auch dieses nicht ohne unerhebliche Schwierigkeiten durchführbar. Besonders im Hinblick auf die Vergabekriterien sieht die Autorin hier Probleme. Bei der von der Landeskartellbehörde Niedersachsen vorgeschlagenen Durchführung des einstufigen Verfahrens mit zwei Bewertungsmatrizen sieht die Autorin die Gefahr der Verkomplizierung als unwahrscheinlich an, da die Integration des Zwischenschritts in das einstufige Verfahren die Konzentration auf die Kriterien der Fachpartnersuche zulasse und somit auch die Prüfung komplexer Modelle integrierbar sei. Die Autorin kommt so zur der Einsicht, dass derzeit ein Wirrwarr an Meinungen zur rechtssicheren Ausgestaltung der Verfahren vorherrschten. Handlungsempfehlungen könnten aufgrund dessen nicht ausgesprochen werden. Abschließend fordert sie Gesetzgebung und Behörden auf, das Wirrwarr schnellstmöglich aufzuklären.

Der Autor bespricht die möglichen Konsequenzen des sog. Parkinson-Urteils des EuGH. Deutsche Apotheken unterliegen im Bereich der nichtverschreibungspflichtigen Medikamente der nationalen Preisbindung. Diese gilt – ähnlich dem Tariftreuegebot – jedoch nicht für (Versand)apotheken aus anderen europäischen Mitgliedsstaaten. Das Urteil, das sich klar für Wettbewerb im Bereich nichtverschreibungspflichtiger Medikamente ausspreche, stelle sich als konsequente Fortführung der bisherigen Rechtsprechung zu diesem Thema (insbesondere „Doc Morris") dar. Aus Sicht des Autors ergibt sich aus der Preisbindung ein deutlicher Wettbewerbsnachteil für inländische Apotheken, jedoch verlangten die Grundfreiheiten keine „Inländergleichbehandlung". Der Autor thematisiert als in Betracht kommende Reaktionsmöglichkeiten ein Versandhandelsverbot für nichtverschreibungspflichtige Medikamente, dem jedoch Bedenken entgegenstehen. Alternativ könne der Gesetzgeber die Preisbindung für deutsche Apotheken fallen lassen.

Der Aufsatz beschäftigt sich mit der Unzulässigkeit von Tariftreueerklärungen und der Frage, ob den betroffenen Bietern ein Anspruch auf Schadensersatz oder Entschädigung zustehen kann. Der Autor führt zunächst in die nordrhein-westfälische Praxis des Einforderns von Tariftreuerklärungen nach Zuschlagserteilung ein. Er stellt die Rechtsprechung des EuGH zu Tariftreue- und Mindestlohnerfordernissen dar und kommt zu dem Ergebnis, dass geforderte Tariftreueerklärungen weiterhin unionsrechtswidrig sind. Im Anschluss prüft der Autor Schadensersatz-, Staatshaftungs- und Entschädigungsansprüche der betroffenen Bieter aus Unionsrecht, Bundesrecht oder Landesrecht. Im Ergebnis bejaht er jedenfalls einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch.

Der Autor setzt sich kritisch mit einer für die EU-Kommission erstellten Studie zu gemeinsamen grenzüberschreitenden Beschaffungen auseinander. Die „Feasibility study concerning the actual implementation of a joint cross-border procurement procedure by public buyers from different Member States" wurde von zwei öffentlichen Unternehmen, der österreichischen Bundesbeschaffung GmbH (BBG) und der dänischen Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S (SKI), im Zeitraum April bis Dezember 2016 erstellt. Herzstück der Studie ist die Analyse von vier Fallbeispielen. Der Autor bemängelt im Wesentlichen, dass der Studie ein analytischer Bezugsrahmen fehle und ein Erkenntnisgewinn für rechtliche Fragestellungen schwerlich gegeben sei. Der Autor entwickelt einen eigenen analytischen Bezugsrahmen und unterzieht die Fallbeispiele aus der Studie einer Neubewertung. Die so identifizierten Rechtsfragen und rechtlichen Risiken werden nicht beantwortet oder Lösungen angeboten. Der Autor empfiehlt vielmehr eine vertiefte wissenschaftliche Auseinandersetzung und die Entwicklung von Leitfäden für die Anwendung der Vorgaben in den EU-Vergaberichtlinien zu gemeinsamen grenzüberschreitenden Beschaffungen.

Die Autoren setzen sich in ihrem Beitrag mit der Freistellung für den Strom- und Gaseinzelhandel vom Vergaberecht auseinander. Grundlage dieser Freistellung ist der Durchführungsbeschluss der Kommission vom 15.09.2016 (2016/1674/EU). Sie arbeiten im ersten Teil die Rechtsgrundlage für eine Freistellung heraus. Hintergrund der Freistellungsmöglichkeit ist, dass Unternehmen, welche ihre Leistungen auf Märkten mit existierendem Wettbewerb anbieten in der Regel auch bei der Beschaffung ihrer Leistungen einem Wettbewerbsdruck ausgesetzt sind und damit die Notwendigkeit der Zuordnung dieser Beschaffungsvorgänge zum Vergaberecht entfallen kann. Im Anschluss setzen sich die Autoren mit dem Durchführungsbeschluss der Kommission auseinander. Sie gehen hierbei auf die Entscheidungsgründe und den Freistellungsumfang ein. Nach dem Beschluss gilt die Richtlinie 2014/25/EU nicht für die Tätigkeit im Stromeinzelhandel mit Ausnahme der Stromlieferungen auf Grundlage gesetzlicher Standardlieferbedingungen und dem Heizstrommarkt sowie dem Gaseinzelhandel mit Ausnahme der Lieferung auf Grundlage von gesetzlichen Standardlieferbedingungen. Der zweite Teil des Betrages beschäftigt sich vor allem mit den Folgen der Freistellung für die Unternehmen. Die Autoren gehen insbesondere auf die Problematik der gemischten Aufträge ein, wenn beschaffte Leistungen freigestellten und nicht freigestellten Zwecken dienen. Des Weiteren gehen die Autoren der Frage nach, ob sich ungeachtet der Freistellung auch aus anderen Regelungen vergaberechtliche Verpflichtungen ergeben können. Hierbei weisen die Autoren darauf hin, dass sich insbesondere bei Haushaltsrechtlich gebundenen Sektorenauftraggebern weiterhin Verpflichtungen aus dem Haushaltsrecht ergeben können. Zur Klarstellung gehen die Autoren zusätzlich darauf ein, dass bei Konzernen die Beurteilung über die Eigenschaft Sektorenauftraggeber und die Freistellung für jede juristische Person gesondert erfolgen muss.

Aus der Monatsinfo 7/2017: Begrifflich, inhaltlich, rechtlich – das Transparenzgebot als ein zentraler Grundsatz des europäisierten Vergaberechts für öffentliche Aufträge bedeutet für die Anwender häufig
Unsicherheit und Zweifel, ob und wie sie ihren Verpflichtungen genügen. Der unbestimmte Begriff Transparenz hat in der Praxis zu inhaltlich und rechtlich unterschiedlichen Ausformungen dieses Gebots und die daran geknüpften Anforderungen geführt, deren Problematik durch die dazu ergangene umfangreiche Rechtsprechung der Nachprüfungsinstanzen noch unterstrichen wird. Die Konkretisierung und Systematisierung des Transparenzgebots, seiner Grundlagen und Grenzen im Vergaberecht hat sich
die Verfasserin als Ergebnis ihrer aktuellen Untersuchung zum Ziel gesetzt. Der Arbeit liegt die im Januar
2016 von der Juristischen Fakultät Osnabrück angenommene Dissertation der Verfasserin zugrunde; nach
der Überarbeitung wegen der Vergaberechtsreform im April 2016 wurde die Arbeit auch in die
Schriftenreihe des forum vergabe e.V. aufgenommen. Die Arbeit im Umfang von insgesamt 210
Druckseiten – einschließlich Vorwort, Einleitung und Verzeichnisse – umfasst drei (Haupt)Kapitel. Im Kapitel
1 untersucht die Verfasserin die rechtliche Anforderung und Bedeutung des Begriffs „Transparenz“ im
Verfassungs-, Wettbewerbs- und Unionsrecht, ihre Formen und Funktionen. Im Mittelpunkt des Kapitels 2
der Arbeit steht das Transparenzgebot als maßgeblicher Vergabegrundsatz. Hier geht es um den Begriff,
die Rechtsquellen und die Struktur des Vergaberechts sowie das Vergaberecht insbesondere als
Verfahrensrecht. Die maßgebenden Vergabegrundsätze und ihr Verhältnis zueinander nach Maßgabe des
Unions- und nationalen Verfassungsrechts sind der Gegenstand der folgenden Untersuchung dieses Kapitels. Kapitel 3 der Arbeit behandelt die Transparenzanforderungen im harmonisierten EU Vergaberech von der Vorinformation bis zur Vergabeentscheidung. Die Zusammenfassung aller
Ergebnisse schließt die Untersuchung ab.

Aus der Monatsinfo 7/2017: Die neue 3. Auflage 2017 dieses Bands aus der Reihe der Beck’schen
Großkommentare bringt das Werk auf den aktuellen Stand der Vergaberechtsreform 2016. Die Neuauflage des Kommentars bietet eine umfassende, gleichermaßen wissenschaftlich fundierte wie praxisorientierte Darstellung und Erläuterung der Vorschriften – zeitnah zu ihrem Inkrafttreten zunächst im neuen Band 1 des 4. Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) als dem Kernbereich des Vergaberechts. Im neuen Band 2 wird sich im Anschluss an diesen Allgemeinen Teil des Vergaberechts noch in diesem Jahr die Kommentierung des Besonderen Teils, das heißt der vergaberechtlichen Verordnungen (VgV, SektVO, VSVgV, KonzVgV, VOB Teil A) anschließen. Diese Zweiteilung des Kommentars als grundlegende Neuerung gegenüber den beiden ersten Auflagen, entspricht mit Blick auf den erwarteten Umfang beider Bände von rund 4.000 Druckseiten ebenfalls vor allem auch dem praktischen Bedürfnis der Handlichkeit des Werks. Band 1 zeichnet sich neben seiner Strukturierung in den Kapiteln Vergabeverfahren und Nachprüfungsverfahren des 4 Teils sowie des 5. und 6. Teils zum Anwendungsbereich des 1. bis 3. Teils des GWB und zu den Übergangs- und Schlussbestimmungen auch durch eine Fülle von Literaturhinweisen eingangs der Vorschriften und in Fußnoten zur Literatur und Rechtsprechung, informativen Hinweisen zur Entstehungsgeschichte des Regelwerks in der allgemeinen
Einführung des Werks und den einzelnen Vorschriften aus, an die sich jeweils – nach dem Textabdruck und der Inhaltsübersicht – die Darstellung der Vorschrift und ihre Erläuterung anschließt. Hinzu kommen die üblichen Verzeichnisse, darunter auch die Auflistung der inzwischen auf 38 Experten des Vergaberechts gewachsenen Zahl der Autoren der Neuauflage.