Die Autoren zeigen den Anwendungsbereich des fakultativen Ausschlussgrundes nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB und die Voraussetzungen der vergaberechtlichen Selbstreinigungsmaßnahmen gemäß § 125 GWB bei Verstößen gegen das Kartellrecht auf. Dabei weisen sie auch auf das Wettbewerbsregistergesetz und die sich daraus ergebenden Konsequenzen für den öffentlichen Auftraggeber und den Kartellanten bei der Vergabe künftiger Aufträge hin. Bei der Darstellung des Anwendungsbereichs von § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB setzen sich die Autoren mit Problemfeldern innerhalb des sachlichen und personellen Anwendungsbereichs des Ausschlusstatbestandes sowie des Ausschlusstatbestands der notwendigen Ermessensausübung des öffentlichen Auftraggebers bei der Frage des „Ob“ des Ausschlusses auseinander. Daran anschließend werden umfassend die Voraussetzungen der Selbstreinigung nach § 125 Abs. 1 Satz 1 GWB aufgezeigt. Dabei sprechen sich die Autoren im Rahmen des Tatbestandsmerkmals „Ausgleichs des Schadens“ für eine einschränkende Auslegung aus. Das Anerkenntnis einer Kartellschadensersatzforderung soll für die von § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GWB vorgesehene Schadensausgleichsverpflichtung nicht notwendig sein und es soll auch keine Pflicht zum Verzicht auf Einwendungen und Einreden gegen den Schadensersatzanspruch bestehen. Innerhalb der Ausführungen zum Tatbestandsmerkmal „umfassende Aufklärung von Tatsachen und Umständen“ (§ 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GWB) greifen die Autoren den Vorlagebeschluss der Vergabekammer Südbayern (Beschluss vom 07.03.2017 – Z3-3-3194-1-45-11/16; NZBau 2017, 509 ff.) an den EuGH auf. Im Ergebnis schließen sie sich der Ansicht der Vergabekammer Südbayern an, dass § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GWB nicht mit dem Wortlaut des Art. 57 Abs. 6 UAbs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU vereinbar ist, da der deutsche Gesetzgeber in § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GWB auch den öffentlichen Auftraggeber als „Ermittlungsbehörde" im Sinne des Art. 57 Abs. 6 UAbs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU qualifiziert. Im Anschluss wird das dritte Tatbestandsmerkmal („Ergreifen konkreter Maßnahmen“, § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GWB) praxisorientiert dargestellt. Abschließend beschäftigen sich die Autoren mit der zeitlichen Dauer eines Ausschlusses von Vergabeverfahren bei Kartellrechtsverstößen (§ 126 Abs. 2 GWB).

Der Beitrag setzt sich mit der Frage auseinander, welche Auswirkungen § 132 GWB und § 650b BGB im Hinblick auf die Abgrenzung der Vertragsanpassung zum Neuvertrag für das „VOB-Nachtragsmanagement“ im öffentlichen Bauauftragswesen haben. Hierfür betrachtet der Autor in einem ersten Schritt die Auswirkungen der §§ 132 ff. GWB auf das „VOB-Nachtragsmanagement“ oberhalb und unterhalb der europäischen Schwellenwerte. Anschließend wird die Wirksamkeit der Nachtragsoptionen in § 1 Abs. 3 und 4 i.V.m § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B für den Fall begutachtet, dass die VOB/B nicht als Ganzes in den VOB-Vertrag einbezogen wird und somit die Privilegierung des § 310 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht greift. Der Beitrag kommt zu dem Ergebnis, dass das VOB/B-Nachtragsmanagement dem Leitbild für Nachträge in den §§ 650 b und c BGB gerecht werde und damit auch bei isolierter AGB-Prüfung im Wesentlichen Bestand haben werde. Ferner führt der Autor abschließend aus, dass bei der Abgrenzung zwischen Vertragsanpassung und Neuvertrag auch unter der Geltung der §§ 132 ff. GWB weiterhin eine Orientierung an der VOB/B möglich sei. Das VOB-Nachtragsmanagement zur Abgrenzung der Nachträge von Neu- bzw. Zusatzaufträgen sei sogar strenger als die Regelungen des § 132 GWB.

Die Aufteilung in Fach-, Mengen- oder Regionallose ist ein Grundsatz des deutschen Vergaberechts, dass sich nicht zwingend aus dem Europäischen Recht ergibt. Der Aufsatz versucht die Vor- und Nachteile der Aufteilung in Lose aufzuzeigen. Dabei bleibt er auf der abstrakten Ebene, ohne auf Beispiele oder ökonomische Studien zurückzugreifen.

Das Vergaberecht überlagert viele Aspekte des Sozialrechts durch den Vorrang bei der Rechtswegzuweisung. Der Verfasser beschäftigt sich mit dem Verhältnis von Sozialrecht und Vergaberecht und versucht abzugrenzen, welche Themen vor welchem Rechtsweg zu klären sind. Dazu stellt er das Normgerüst in seiner historischen Entwicklung vor und geht auf die Besonderheit des sozialrechtlichen Dreiecksverhältnisses zwischen Leistungserbringer, -empfänger und -träger ein.

Die Autorinnen geben eingangs einen Überblick über häufige Streitpunkte im Zusammenhang mit dem
Neutralitätsgebot bei Konzessionsverfahren nach §§ 46 ff. EnWG. Eine Verletzung des Neutraliitätsgebots
bilde häufig den „Auffangvorwurf", mit dem der konzessionsgebenden Gemeinde fehlende personelle und
organisatorische Trennung, Doppelmandate von Gemeinderäten, Interessenkonflikte und mangelnde
Transparenz im Verfahren entgegengehalten würden. Die Autorinnen stellen die Rechtsprechung zur
personellen und organisatorischen Trennung ein, die erforderlich wird, wenn ein gemeindliches
Unternehmen bzw. ein Eigenbetrieb sich um die Konzession bewirbt, die die Gemeinde vergibt. Für sog.
"Doppelmandate", d.h. die gleichzeitige Mitwirkung eines Ratsmitglieds im Aufsichtsrat eines
gemeindlichen Unternehmens und bei der Gremienentscheidung der konzessiongebenden Gemeinde,
gebe es gerade kein Verbot durch die bisherige Rechtsprechung. Teils sei eine entsprechende
Mitwirkungspflicht vielmehr sogar kommunalrechtlich vorgegeben. Allein die Beteiligung eines
kommunalen Unternehmens am Konzessionsverfahren sei gerade noch keine "Vorfestlegung". Eine
Diskriminierung erfordere schließlich auch eine kausale Rechtsverletzung, d.h. eine nachgewiesene
Diskriminierung durch die Vergabeentscheidung; Zweifel allein seien nach der Mehrheit der
Rechtsprechung gerade nicht ausreichend. Das novellierte Kartellvergaberecht, insbesondere § 6 VgV und
§ 5 KonzVgV, sei auf Konzessionen nach §§ 46 ff. EnWG nicht - auch nicht analog - anwendbar.

Der Beitrag erläutert Voraussetzungen und Rechtsfolge des § 10 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B. Nach dieser eher verdeckten Vorschrift haftet der Arbeitnehmer für Drittschäden bei Bestehen einer Versicherungsdeckung bis zur Höhe der Versicherungssumme alleine, in voller Höhe und unabhängig vom Mitverschulden des Auftraggebers. Für den Verfasser weicht die Regelung aus nicht mehr überzeugenden Gründen von den §§ 421 ff. BGB zum Nachteil des Auftraggebers ab und sollte daher im Zuge der VOB/B-Reform überprüft werden. Sie führe insbesondere bei komplexen Baumaßnahmen mit vielen betroffenen Dritten (z.B. in dichtbesiedelten Gebieten) zu unangemessenen Ergebnissen. Die Auftragnehmer sollten jedenfalls einen ausreichenden Versicherungsschutz vorhalten (da sonst die Gefahr besteht, aufgrund eines hypothetisch fingierten Versicherungsschutzes zu haften). Die Anwendbarkeit des § 10 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B sollte ausgeschlossen werden. Mögliche Drittschäden sollten dem Auftraggeber angezeigt und auf eine Ausführungsanordnung von ihm hingewirkt werden.

Der Verfasser untersucht, ob es angesichts der Konzessionsrichtlinie notwendig ist, zwischen Konzessionen
und Genehmigungen zu unterscheiden. Zunächst vergleicht er die Trennung zwischen öffentlichen
Aufträgen und Konzessionen. Anschließend vergleicht er die Konzessionen mit Genehmigungen und geht
dabei auch auf die Dienstleistungsrichtlinie ein, die von der Konzessionsrichtlinie abweichende
Regelungen enthalte. Im Ergebnis sei es wünschenswert, der EuGH würde hier mehr Klarheit schaffen.
Anders als bei den Konzessionen vor zehn Jahren möge er jedoch nicht nur ein Kriterium hinzufügen,
sondern sich zunächst mit den bereits vorhandenen Abgrenzungen dieser beiden Institute im EU Recht
befassen.

Der Autor untersucht, inwieweit das sozialrechtliche Dreiecksverhältnis und das Wunsch- und Wahlrecht
von Leistungsberechtigten grundrechtlich geschützt wird. Zunächst wird erläutert, was unter diesem
Dreiecksverhältnis sowie dem Wunsch- und Wahlrecht zu verstehen ist. Im nächsten Schritt werden die
grundrechtlichen Rahmenbedingungen betrachtet. Schließlich wird darauf eingegangen, ob es einen
grundrechtlichen Schutz des Wunsch- und Wahlrechts geben könnte, durch den eine vergaberechtliche
Beschaffung ausgeschlossen wird. Umgekehrt wird auch betrachtet, ob z.B. kirchliche Anbieter
möglicherweise von Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müssten, um einen religiös neutralen
Anbieter auszuwählen. Im Ergebnis sei es Aufgabe des Gesetzgebers und der Verwaltung, in sinnvollen
und transparenten Verfahren Leistungserbringer zu finden und gleichzeitig dem Grundrecht auf
Religionsfreiheit Rechnung zu tragen.

Die Autorin zeigt zunächst in der Einleitung die wesentlichen Rechtsgrundlagen der Inhouse-Geschäfte und der Instate-Geschäfte auf, um diese dann von der Kompetenzübertragung abzugrenzen. Dazu stellt sie zunächst vertieft die sog. Remondis-Entscheidung des EuGH vom 21.120.2016 vor. Nach der Darlegung des Sachverhalts und der Rechtsauffassungen der Parteien werden die wesentlichen Standpunkte des EuGH dargestellt. Danach liege eine ausschreibungsfreie Kompetenzübertragung und kein öffentlicher Auftrag vor, wenn drei Voraussetzungen kumulativ gegeben seien: Erstens müsse die Kompetenzübertragung die betroffenen Zuständigkeiten und die damit einhergehenden Befugnisse vollständig betreffen. Zweitens müsse die neu zuständige Stelle eine eigene Entscheidungsbefugnis besitzen. Drittens müsse eine finanzielle Unabhängigkeit von den Gründern gegeben sein. Im Folgenden zeigt die Autorin systematisch auf, wie sich die Kompetenzübertragung von den übrigen Inhouse-Geschäften abgrenzt. Dazu werden zunächst die Ansichten der EU-Kommission zu Inhouse-Geschäften und interkommunaler Zusammenarbeit und dann zu öffentlich- öffentlichen Partnerschaften mit Kompetenzübertragung dargelegt. Anschließend legt die Autorin anhand der Rechtsprechung des EuGH die Abgrenzung der Inhouse-Geschäfte zu der Kompetenzübertragung im Sinne der Remondis-Entscheidung dar, die sie vor allem am „Kontroll“-Kriterium im Sinne der Teckal-Rechtsprechung festmacht. Ferner zeigt sie auf, dass der wesentliche Unterschied der Kompetenzübertragung gegenüber der interkommunalen Kooperation darin liegt, dass die Kompetenzübertragung nicht auf Grundlage eines öffentlich-rechtlichen Vertrages und damit ohne öffentlichen Auftrag auskommt. Anhand der Lecce-Entscheidung des EuGH zeigt die Autorin abschließend auf, unter welchen Umständen eine derartige Zusammenarbeit dem Vergaberecht unterliegt. Im letzten Teil zeigt die Autorin dann, dass auch das Vorliegen eines öffentlichen Auftrags im Zusammenhang mit der Kompetenzübertragung nicht zwingend eine Ausschreibungspflicht zur Folge haben muss. Im Fazit hebt die Autorin im Wesentlichen hervor, dass die Remondis-Entscheidung des EuGH die die grundlegenden Kriterien der Ausschreibungsfreiheit präzisiert und dadurch auch die kommunale Selbstverwaltung und Daseinsvorsorge gestärkt wird.

Der Artikel behandelt die wegweisende Entscheidung des BGH, (BGH, Beschluss vom 31.01.2017 - X ZB 10/16) zum Drittschutz bei ungewöhnlich niedrigen Angeboten, der Zulässigkeit einer Divergenzvorlage im Eilverfahren und der Entscheidung über die Verwertbarkeit von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im camera-Zwischenverfahren. Der BGH schließt mit der Entscheidung wesentliche Lücken im effektiven Rechtsschutz für Bieter im Problemkreis „ungewöhnlich niedriges Angebot“. Der Autor befasst sich mit der Entscheidung des BGH, dass die Vorschriften zu ungewöhnlich niedrigen Angeboten generell drittschützend sind und arbeitet dies detailliert auf. Unternehmen sind bereits antragsbefugt zur Stellung eines Nachprüfungsantrages gem. § 160 Abs. 2 GWB aufgrund eines ungewöhnlich niedrigen Angebotes eines Konkurrenten. Der BGH schließe sich zu Recht der bisherigen Mindermeinung in der Rechtsprechung und Literatur an. So sei das Ermessen des Auftraggebers in den Fällen der Überprüfung ungewöhnlich niedriger Angebote gebunden und ein Ausschluss grundsätzlich geboten, wenn der Auftraggeber verbleibende Ungewissheiten nicht zufriedenstellend aufklären kann. Ebenso wird die damit einhergehende Entscheidung des BGH, dass bei einer Divergenzvorlage auch eine Entscheidung im Eilverfahren zulässig ist, auch wenn die Entscheidung, zu der die Divergenz bestehe, bereits älteren Datums ist, ausführlich erklärt. Anschließend wird übergeleitet auf die Entscheidung im Zwischenverfahren über den Antrag auf Akteneinsicht, wenn die Entscheidung über ein Angebot mit einem ungewöhnlich niedrigen Preis zur Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen des betreffenden Bieters führen könne. Das Ergebnis muss durch Beschluss erfolgen, ohne die geschützten Informationen preiszugeben, denn die Entscheidung ist rechtsmittelfähig. Eine Akteneinsicht darf nicht vor Eintritt der Bestandskraft erfolgen. Wird festgestellt das die Offenlegung aufgrund des Geheimhaltungsinteresses nicht zulässig ist, darf die Vergabenachprüfungsinstanz derartige Informationen aber dann im Hauptsacheverfahren verwerten.
Die Entscheidung schafft Waffengleichheit zwischen dem Auftraggeber und den unterlegenen Bietern und ist ein echter Meilenstein, da sie undogmatisch im beste Sinne und praxisorientiert ist.