Gegenstand des Artikels sind wesentliche Aspekte in Bezug auf die staatliche Überwachung der Erfüllung von öffentlichen Aufgaben und Diensten durch Private. Der Artikel beschäftigt sich mit den Gründen für den „gegenwärtigen“ Anstieg der Übertragung von Aufgaben/Diensten auf Private, den Vor- und Nachteilen sowie den Methoden zur Handhabung der dabei auftretenden rechtlichen Herausforderungen in Bezug auf die Überwachung der Privaten. Der Autor sieht dafür zwei mögliche, sich gegenseitig nicht ausschließende Vorgehensweisen: Erstens die Überwachung durch direkte Anwendung öffentlich-rechtlicher Maßstäbe. bzw. einer „Light“-Fassung auf die privaten Leistungserbringer und zweitens die staatliche Überwachung der privaten Aufgabenerfüllung durch spezifische gesetzliche oder vertragliche Regelungen. Mit der letzteren setzt sich der Autor ausführlich auseinander und legt im Schwerpunkt dar, welche Bedeutung das EU-Recht bei der Überwachung der Erfüllung staatlicher Aufgaben durch Private hat.

Neben einer Kritik des bisherigen italienischen Vergaberechts, welches als übermäßig bürokratisch dargestellt wird, gibt der Artikel die geplanten Umsetzungsschritte und die vorgesehenen Änderungen (weitgehender Verzicht auf „gold plating", also über das europäische Niveau hinausgehender Regeln) wieder.

Der Beitrag ist eine Besprechung des Beschlusses VII-Verg 35/15 des OLG Düsseldorf, wonach das Anfordern von nicht unmittelbar mit dem Angebot einzureichender Unterlagen nicht als Nachforderung im Sinne des § 16 Abs. 2 Satz 1 VOL/A bzw. § 19 EG Abs. 2 Satz 1 VOL/A, § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A und § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A, sondern als Angebotsaufklärung i.S.d. § 15 EG Abs. 1 VOB/A, § 18 EG VOL/A zu verstehen ist. Hinzu kommen Erläuterungen zu Art und Umfang der zulässigen Aufklärung.

Mit ihrem Beitrag fassen die Autoren die Vorschläge der Expertenkommission zur "Stärkung von Investitionen in Deutschland" zusammen, die Möglichkeiten privater Kapitalbeteiligung für öffentliche Infrastrukturprojekte in den Fokus nehmen. Der Abgrenzung der sog. ÖPF zur klassischen Öffentlich-Privaten Partnerschaft (ÖPP) folgt ein Überblick über die Möglichkeiten privater Eigenkapitalbeteiligung im Bereich nutzerfinanzierter und steuerfinanzierter Infrastruktur der öffentlichen Daseinsvorsorge. Für Fremdkapitalbeteiligungen stünden als Instrumente insbesondere Zinsanleihen, öffentliche Pfandbriefe und Schuldscheindarlehen zur Verfügung. Auf die Möglichkeiten öffentlicher Strukturfonds und Bürgerfonds wird eingegangen. Seit dem 09.12.2015 eröffne der sog. Europäische langfristige Investmentfonds (ELTIF) daneben weitere Beteiligungsmöglichkeiten. Einem abschließenden Blick auf die nationalen und europäischen Regulierungsmechanismen für institutionelle Anleger (insbes. Versicherungen, Pensionsfonds) folgt ein kurzes Fazit. Die Vorschläge der Expeternkommission werden im Ergebnis begrüßt. Zusätzlich fordern die Autoren allerdings die Schaffung geeigneter Organisationsstrukturen, um insbesondere die Beteiligung von Kleinanlegern zu ermöglichen.

In seinem Aufsatz untersucht der Verfasser, inwiefern die bislang praktizierte Einräumung von weit gehenden Beurteilungsspielräumen des öffentlichen Auftraggebers im Vergaberecht – wie etwa bei der Bestimmung des Beschaffungsbedarfs – verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt. Dabei stellt er die verfassungsrechtlichen Anforderungen für die Annahme von nur begrenzt gerichtlich überprüfbaren Beurteilungsspielräumen auf der Grundlage der durch das Bundesverfassungsgericht anerkannten normativen Ermächtigungslehre, dem funktionalrechtlichen Ansatz sowie in der Rechtsprechung anerkannter Fallgruppen dar. Bezüglich der Bestimmung des Mittelstandsbegriffes nach § 97 Abs. 3 GWB und der Frage, ob wirtschaftliche oder technische Gründe das Absehen von einer Losvergabe rechtfertigen, kommt der Verfasser zu dem Ergebnis, dass die verfassungsrechtlichen Anforderungen für die Annahme eines Beurteilungsspielraums nicht gegeben sind.

Der Beitrag stellt rechtliche Vorgaben an öffentliche Auftraggeber aus dem Primärvergaberecht und dem Beihilferecht vor. Er erörtert dafür zunächst den Anwendungsbereich und zeigt beim Kriterium der Binnenmarktrelevanz die Entwicklung hin zu einer qualitativen oder funktionalen Betrachtungsweise auf. Die wesentlichen Verfahrensanforderungen werden sodann im Überblick ausgehend von den allgemeinen Vergabegrundsätzen dargestellt. Die beste Beschreibung sei nach wie vor die Unterschwellenmitteilung der Kommission von 2006. Die Verfasser sprechen sich für die Stärkung des Rechtsschutzes durch den Gesetzgeber aus, zumal sie unionsrechtlich geboten sei.

Der Beitrag untersucht vor dem Hintergrund des Vergabeverfahrens der Bundeswehr zur Beschaffung von Mehrzweckkampfschiffen die vergaberechtlichen Vorgaben bei der Beschaffung von Rüstungsgütern. Hierfür erläutert der Autor den nach seiner Ansicht weit auszulegenden Anwendungsbereich der RL 2009/81/EG sowie die Ausnahmereglungen dieser Richtlinie (insbesondere Art. 346 AEUV). In diesem Zusammenhang weist der Autor auf eine mögliche Unwirksamkeit eines ohne Ausschreibung vergebenen Vertrags nach Art. 60 Abs. 1 a) RL 2009/81/EG hin. Zum anderen erläutert der Autor beihilferechtliche Aspekte einer unterbliebenen Ausschreibung. Diesbezüglich geht er – u.a. unter Hinweis auf die unterschiedlichen Ziele des europäischen Vergabe- und Beihilfenrechts – zunächst auf die Art. 107 f. AEUV ein und stellt anschließend mit Blick auf Rüstungsverträge klar, dass die in diesen Vorschriften enthaltenen Vorgaben auch mit Blick auf Art. 346 AEUV und das deutsche Preisrecht, das der Autor eingehend analysiert, Geltung beanspruchen. Insgesamt plädiert der Autor für ein Mehr an Wettbewerb bei der Vergabe von Rüstungsaufträgen.

Die Autorin bespricht die Entscheidung des EuGH vom 16.04.2015 in der Rechtssache C-278/14 - SC Enterprise Focused Solutions, der ein Vergabeverfahren eines rumänischen öffentlichen Auftraggebers über die Lieferung von Computersystemen und –hardware mit einem Auftragswert von 58.600 Euro zugrunde lag. Die Autorin zeichnet die Rechtsprechung des EuGH zur Binnenmarktrelevanz öffentlicher Aufträge und der Anwendbarkeit des Vergabeprimärrechtsregimes im Unterschwellenbereich nach. Die jüngste Entscheidung führe die Entwicklung konsequent fort, wonach es genügen dürfte, das erforderliche grenzüberschreitenden Interesses entweder quantitativ mittels des Auftragswertes oder qualitativ zu begründen. Im vorliegenden Fall habe der EuGH ausdrücklich einen geringen Auftragswert festgestellt, die Binnenmarktrelevanz hingegen allein wegen dem Verweis in der Leistungsbeschreibung auf eine internationale Marke bejaht. Im Ergebnis dehne der EuGH den Anwendungsbereich des Primärrechts im Unterschwellenbereich immer weiter aus, insbesondere indem er die qualitative Begründung der Binnenmarktrelevanz stetig um weitere Indizien ergänze.

Der Autor setzt sich mit der Frage auseinander, welche Folgen Verhandlungen über die Bauzeit bei einer verzögerten Vergabe vor dem Zuschlag haben. Er stellt eingangs klar, dass Verhandlungen über das Angebot – ausgenommen natürlich beim Verhandlungsverfahren – vor dem Zuschlag unzulässig seien. Verhandlungen über die geänderte Bauzeit und die damit einhergehende Änderung der Vergütung dürfen erst nach dem Zuschlag geführt werden. Verhandeln Auftraggeber und Bieter dennoch vor dem Zuschlag, sei das zwar vergaberechtlich unzulässig, könne aber zu einer zivilrechtlich wirksamen Änderung des Vertrags führen. Der Autor geht von einer solchen wirksamen Vertragsänderung jedenfalls dann aus, wenn die Parteien ausdrücklich eine neue Bauzeit und eine neue Vergütung festlegen. Sofern allerdings der Auftraggeber im Aufklärungsgespräch einseitig neue Bauzeiten vorgebe und diese ggf. auch beim Zuschlag berücksichtigte, handele es sich nur um einen Wunsch des Auftraggebers für die späteren Verhandlungen über die Vertragsanpassung. Die neuen Bauzeiten werden unabhängig von einem Widerspruch durch den Bieter nicht Vertragsbestandteil. Der Autor begründet das Ergebnis damit, dass ein Nachverhandeln vergaberechtlich unzulässig sei und der Bieter in einem Aufklärungsgespräch nicht mit Verhandlungen über Vertragsanpassung rechnen müsse. Der Autor geht im Anschluss der Frage nach, ob eine Anpassung der Vergütung ausgeschlossen ist, wenn sich Auftraggeber und Bieter vor dem Zuschlag verbindlich auf eine neue Bauzeit geeinigt haben. Hier vertritt der Autor in Abgrenzung zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Auffassung, dass eine Anpassung der Vergütung nur ausgeschlossen sei, wenn hierüber vor dem Zuschlag ausdrücklich Einigkeit erzielt worden sei. Sofern eine ausdrücklich Regelung zur Vergütung fehle, könne der Bieter weiterhin eine Anpassung verlangen. Dies stützt der Autor vor allem darauf, dass die Vergütung maßgeblich durch die Bauumstände und insbesondere auch die Bauzeit beeinflusst werde und der Auftraggeber ohne eine ausdrückliche Erklärung des Bieters nicht davon ausgehen könne, dass dieser die Leistungen in der geänderten Bauzeit ohne eine Anpassung der Vergütung ausführen werde.

Einleitend stellt der Verfasser die verschiedenen Typen von Konzessionen und den jeweiligen Regelungsrahmen dar. Anschließend geht er, ausgehend von einem Fall aus der Rechtsprechung – OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14.11.2014, 15 Verg 10/14, auf die Einordnung von Konzessionen und öffentlichen Auftrag ein. Dabei zeigt er auf, dass diese Einordnung nicht mit der Abgrenzung zwischen öffentlichem Auftrag und Konzession begonnen werden sollte, sondern mit der Prüfung des Wesensmerkmals der Konzession, der Übertragung des Rechts zur Nutzung. Wenn schon kein solches Recht bei öffentlichen Auftraggebern vorliege, das übertragen werden kann, komme eine Konzession schon nicht in Betracht, sodass es auf Fragen, wie die Verteilung des wirtschaftlichen Risikos, nicht ankomme.