Der Artikel analysiert und bewertet die Regelungen der neuen Vergabekoordinierungsrichtlinie 2014/14/EU zum wettbewerblichen Dialog und zum Verhandlungsverfahren hinsichtlich ihrer Bedeutung für Public Private Partnerships. Ausgangspunkt dafür ist ein Blick auf den Gang der Reform der Vergaberichtlinien mit Fokus auf diese beiden Verfahrensarten und die Darstellung der wesentlichen Regelungen in der Richtlinie 2014/24/EU dazu. Der Verfasser kommt auf dieser Grundlage zu dem Ergebnis, dass beide Verfahrensarten erstens wohl häufiger zur Anwendung kommen dürften und zweitens sich Auftraggeber nunmehr explizit zwischen beiden Verfahrensarten entscheiden müssen, zumal sie gleiche Anwendungsvoraussetzungen haben. Abschließend beschäftigt sich der Verfasser mit den Auswirkungen des Beihilferechts und der neuen, nunmehr in bestimmten Bereichen mit der Richtlinie 2014/24/EU konkurrierenden Konzessionsrichtlinie 2014/23/EU auf die Anwendung der beiden Verfahrensarten bei PPPS.

Der Beitrag ist der erste Teil eines mehrteiligen Überblicks über die wichtigsten Verfahrensschritte bei der Durchführung eines Vergabeverfahrens. Im Mittelpunkt stehen die Anforderungen an die Leistungsbeschreibung als dem „Herzstück" der Vergabeunterlagen. Die Autorinnen erläutern daneben Anforderungen an die Wahl der Verfahrensart, den Grundsatz der Losaufteilung und geben kurze Hinweise zur Ausschreibung von Rahmenvereinbarungen und Nebenangeboten. Insgesamt sehe sich der Auftraggeber einer Vielzahl von z.T. nicht widerspruchsfreien Vorgaben gegenüber, was die Erstellung vergaberechtskonformer Vergabeunterlagen erschwere.

Die Autoren beschäftigen sich in dem Beitrag mit der Frage, inwiefern die neuen Vergaberichtlinien zu einer Anwendbarkeit des Vergaberechts im Bereich des Sozialrechts führen. Zunächst prüfen die Verfasser, unter welchen Voraussetzungen die Leistungserbringung im sozialrechtlichen Dreiecksverhältnisse die Anwendungsvoraussetzungen der neuen Vergaberichtlinien erfüllt. Sodann gehen die Autoren auf die für den Sozialbereich relevanten Ausnahmevorschriften der Vergaberichtlinien ein. Auch beleuchtet der Beitrag das besondere Regelungsregime der Vergaberichtlinien für das Vergabeverfahren im Zusammenhang mit sozialen Dienstleistungen. Abschließend geben die Autoren in ihrem Fazit einen Ausblick auf die Umsetzung der Vergaberichtlinien in nationales Recht. Hierbei plädieren sie dafür, die besonderen Regelungsregime in einem gesonderten Fachgesetz umzusetzen.

In ihrem Aufsatz beschäftigen sich die Autoren mit dem Umgang mit möglichen Interessenkonflikten bei der Vergabe öffentlicher Aufträge. Der Erwägungsgrund 16 und Art. 24 der Vergaberichtlinie 2014/24/EU sowie die neue Rechtsprechung des EuGH (EuGH, Urt. Vom 12.03.2015, Rs. C-538/13) geben vor, dass die Mitgliedstaaten Maßnahmen zur Verhinderung von Interessenkonflikten zu treffen haben. Nationale Regelungen zu Interessenkonflikten enthalten derzeit § 6 EG Abs. 7 VOL/A und § 6 EG Abs. 7 VOB/A hinsichtlich der Beteiligung von Projektanten für im Vorfeld eines Beschaffungsprojektes liegende Handlungen. § 16 VgV untersagt die Mitwirkung bei Entscheidungen in einem Vergabeverfahren auf Seiten des Bieters als auch auf Seiten des Auftraggebers (sog. Doppelbeteiligung). Die Autoren erläutern die von der Regelung erfassten Formen von Doppelbeteiligungen anhand praktischer Beispiele und geben Hinweise dazu, welche Vorkehrungen öffentliche Auftraggeber treffen können, um nachzuweisen, dass keine Interessenkonflikte bestehen, die den Wettbewerb verzerren.

Der Verfasser ordnet das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 11.11.2014 – X ZR /32/14 zur Verletzung der Pflicht zur Rücksichtnahme bei Erteilung des Zuschlags auf ein von einem Kalkulationsirrtum beeinflusstes Angebot in die bisherige Rechtsprechung zum Kalkulationsirrtum und die hierzu vertretenen Literaturmeinungen ein. Dem Urteil werden schwere dogmatische Bedenken entgegengehalten. Im Ergebnis höhle der Ansatz des BGH das Anfechtungsrecht nach §§ 119 ff. BGB aus. Zudem sei die vom BGH eingezogene Unzumutbarkeitsschwelle der „nicht mehr auch nur annähernd äquivalenten Gegenleistung" für eine Vergabestelle kaum praktikabel. Der Verfasser beschränkt den Umfang der Schutzpflichten nach § 241 Abs. 2 BGB und stellt einen Lösungsansatz vor, der auf einer hypothetischen Offenlegung der Kalkulationsgrundlagen zum Zeitpunkt des Angebotszugangs basiert. Die Beachtlichkeit eines vor Vertragsschluss erkannten Kalkulationsirrtums beruhe nämlich auf einer zufallsbedingten Diskrepanz zwischen Zeitpunkt des Angebotszugangs und des Vertragsschlusses. Angesichts des Sinn und Zwecks der Bindungswirkung nach § 145 BGB könne der Erklärende an einem so noch vor Vertragsschluss erkannten Kalkulationsirrtum nicht festgehalten werden, ohne dass es auf Fragen der Unzumutbarkeit ankäme.

Der Autor erläutert die wesentlichen materiellen und formellen Verfahrensregelungen, die die öffentlichen Auftraggeber künftig bei der Vergabe von Konzessionen beachten müssen. Der Autor stellt klar, dass trotz der weitgehenden Gestaltungsfreiheit, die der europäische Gesetzgeber den öffentlichen Auftraggebern in der Konzessionsrichtlinie einräumt, auch das Konzessionsvergabeverfahren von allen wesentlichen Grundsätzen des Unionsvergaberechts geleitet wird. Die öffentlichen Auftraggeber haben daher zur Sicherstellung eines fairen Vergabewettbewerbs auf der Grundlage von Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung, Transparenz und Verhältnismäßigkeit im Verfahrensablauf eine Vielzahl von Verfahrensregeln einzuhalten. Der zukünftige Rechtsrahmen für die Konzessionsvergabe weist daher nach Feststellung des Autors eine beachtliche Regelungsdichte auf, die im Vergleich zum bestehenden Rechtszustand einen höheren Grad an Rechtssicherheit gewährleisten sollte. Am Schluss lässt es der Autor nicht an dem berechtigten Hinweis darauf fehlen, dass erst nach Umsetzung der Konzessionsvergaberichtlinie in das nationale Vergaberecht abschließend beurteilt werden kann, inwieweit sich das Anliegen des europäischen Gesetzgebers, die Vergabe von Konzessionen zu vereinheitlichen, zu vereinfachen und flexibler zu gestalten, in der künftigen Vergabepraxis in Deutschland niederschlagen wird.

Einleitend geht der Verfasser auf den Beurteilungsspielraum des Auftraggebers bei der Aufstellung von Eignungskriterien ein. Dabei zeigt er auf, dass dieser nur insoweit bestehe, als dass der Aufstellung von Eignungskriterien eine Prognoseentscheidung zugrunde liegt. Die Eignungskriterien und Eignungsnachweise müssen diese Prognoseentscheidung auch ermöglichen. Anschließend arbeitet der Verfasser die Anforderungen an Eignungskriterien durch die Abgrenzung zu Anforderungen an die Auftragsausführung, zum Auftragsgegenstand und zu Zuschlagskriterien heraus. Abschließend spricht er noch die Eignungsleihe und die Neureglungen der Vergaberichtlinien an, die den Grundsatz „kein Mehr an Eignung“ teilweise durchbrechen.

Der Verfasser veranschaulicht zunächst die Prozessschritte des Vergabeverfahrens die nach der Neuregelung der Richtlinie 2014/24/EU elektronisch abgebildet werden müssen. Anschließend ordnet er diese Prozessschritte in den gesamten Beschaffungsprozess ein. Er stellt fest, dass die Umsetzung dieser Anforderung den Einsatz eines Vergabeportals erforderlich macht und empfiehlt den Auftraggebern, dieses Vergabeprotal als Bestandteil ihrer IT-Architektur zu betrachten. Anschließend stellt er eine Beschaffungsprozesskette dar, die neben den rechtlich erforderlichen elektronischen Schritten um weitere sinnvolle elektronische Schritte ergänzt wurde. Abschließend empfiehlt er den öffentlichen Auftraggebern unabhängig von den Übergangsfristen, frühzeitig mit der Beschaffung und Einführung einer eVergabe-Lösung zu beginnen. Hierbei sollten diese jedoch klar zwischen sog. „must-haves“ und „nice-to-haves“ differenzieren.

Einleitend erläutert der Verfasser dem Leser zunächst das Projekt XVergabe. Danach stellt er die Ziele und die Teilprojekte von Xvergabe vor. Arbeitspaket 1 behandelt die Bekanntmachungsschnittstelle, Arbeitspaket 2 hat den Mulitplattformbieterclient zum Gegenstand, der die Interoperabilität zwischen den verschiedenen Vergabeplattformen und Tools ermöglichen soll. Arbeitspaket 3 befasst sich mit der Schaffung eines gemeinsamen technischen Standards für Vergabeunterlagen. Anschließend zeigt er die Herausforderungen auf, die durch XVergabe noch nicht gelöst werden. Dabei geht er insbesondere auf die Probleme ein, die sich aus der mangelnden Standardisierung der Leistungsbeschreibungen bzw. der Vergabeunterlagen ergeben. Anschließend ordnet er XVergabe im den Kontext von XÖVStandard ein. Abschließend stellt er den aktuellen Entwicklungsstand von XVergabe vor. Hierbei zeigt er auf, dass viele rechtliche und organisatorische Fragen noch unbeantwortet sind.