So alt wie die Tariftreue- und Mindestentgeltregelungen in den Landesvergabegesetzen selbst sind die Bedenken gegen ihre verfassungsrechtliche und vor allem unionsrechtliche Zulässigkeit. Der Autor widmet sich diesem Thema zunächst unter kompetenzrechtlichem Blickwinkel und beleuchtet danach die Vereinbarkeit von deklaratorischen Tariftreueregelungen und von vergabespezifischen Mindestlohnregelungen mit dem Grundgesetz und mit der Dienstleistungsfreiheit aus Art. 56 AEUV. Einen besonderen Schwerpunkt legt der Beitrag auf den Bereich des ÖPNV, in dem besondere unionsrechtliche Rahmenbedingen für den Nachweis von tarifvertraglichen Bindungen als Voraussetzung für die Vergabe eines öffentlichen Auftrags existieren. Im Ergebnis teilt der Autor die Kritik vieler Stimmen in der Literatur an der politikorientierten Regelungswut im Landesvergaberecht und empfiehlt den Landesgesetzgebern, Bietern oder Bewerbern um öffentliche Aufträge, arbeitsrechtsbezogene Verpflichtungen nur insoweit aufzuerlegen, als diese sich nachweislich im Zulässigkeitsrahmen der Rechtsprechung des BVerfG oder des EuGH halten.

Der Autor untersucht das Konzernprivileg in der neuen Sektorenrichtlinie unter Berücksichtigung der bisherigen Sektorenrichtlinie und der rechtlichen Umsetzung dieser Regelungen ins deutsche Recht. Er betrachtet die einzelnen Tatbestandsmerkmale und geht dabei auch auf weitere Fragen ein, die durch die Literatur und der Rechtsprechung aufgeworfen wurden, insbesondere auf die Frage, ob bei der Bestimmung des Umsatzes eine zusätzliche Differenzierung nach dem konkreten Auftragsinhalt neben der Beurteilung als Bauleistung, Lieferleistung und Dienstleistung notwendig ist. Ebenfalls untersucht er die Frage, ob der Gesamtumsatz oder nur der Umsatz im Sektorenbereich für die Ermittlung der Umsatzgrenze maßgeblich ist. Bei der Beurteilung der Verbundenheit mit anderen Unternehmen gelangt er zu der Einschätzung, dass die deutsche Umsetzung nicht den Vorgaben der Richtlinie entspricht. Insgesamt kommt er zu dem Ergebnis, dass die Änderungen durch die neue Sektorenrichtlinie marginal sind und weitgehend klarstellenden Charakter haben. An Grundregelungen hat sich hingegen nichts geändert. Es ist daher auch bei der Umsetzung in deutsches Recht nicht mit Überraschungen zu rechnen.

Dieser neue Praxisleitfaden zum geltenden Vergaberecht für Auftraggeber und Bieter im Gesundheitswesen schließt eine spürbare Lücke im Schrifttum, erreichen doch die Aufträge der öffentlichen Bedarfsträger im Gesundheitswesen – gesetzliche Krankenkassen, Sozial- und Rentenversicherer, Pflegekassen, Krankenhäuser etc. – an die Bieter und Auftragnehmer ein erhebliches, steigendes Volumen, das aber eine umfassende Darstellung des einschlägigen „Sozialvergaberechts“ und seiner praktischen Anwendung und Einhaltung im Gesundheitswesen bisher vermissen ließ. Lediglich der Abschluss und die Abwicklung von Arzneimittelrabattverträgen fanden aufgrund der dazu ergangenen Rechtsprechung auch im Schrifttum einige Aufmerksamkeit. Dieser Lücke im Schrifttum wird mit dem vorliegenden Praxisleitfaden für die Vergabe- und Vertragspartner nunmehr nachhaltig abgeholfen. Dabei liegt der besondere Wert der neuen Publikation nicht nur in der vollständigen Erfassung der Rechtsprechung zum Vergaberecht im Gesundheitswesen, sondern in der Umsetzung und Nutzbarkeit der ergangenen Entscheidungen für die eigene Praxis, die durch entsprechende „Praxishinweise“ im Text des Bands hervorgehoben sind. Der Leitfaden im Umfang von 210 Druckseiten einschließlich Vorwort und der üblichen Verzeichnisse umfasst drei Hauptteile. Im ersten Teil geht es um die Vorbereitung anstehender Beschaffungsmaßnahmen. Einem Überblick über das europäische und nationale Vergaberecht und seine Grundprinzipien folgt die ausführliche Darstellung der Entwicklung des Sozialvergaberechts, wie sie mit der Verabschiedung des Gesetzes zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung und damit der Entwicklung des „Gesundheitsvergaberechts“ begonnen hat. Die entsprechenden Bindungen der gesetzlichen Krankenkassen an das Kartellvergaberecht werden dargestellt und erläutert. Daran schließt sich die konkrete Schilderung der Anforderungen an die vergaberechtsgemäße Bearbeitung einer anstehenden Beschaffungsmaßnahme an. Der zweite Teil des Bandes behandelt – am Beispiel einer Arzneimittelrabattauschreibung – das Ausschreibungs- und Vergabeverfahren im Gesundheitswesen im Einzelnen. Sehr konkret ist auch hier auf die in der Praxis häufigen Probleme und Fragen der Auftraggeber und Bieter eingegangen. Die Bearbeitung der EU-Bekanntmachungsformulare, die Eignungsprüfung und -nachweise im Teilnahmewettbewerb, der Umgang mit Bieterfragen in der Angebotsphase, die Angebotswertung, Geheimwettbewerb, Auskömmlichkeitsprüfung, der Zuschlag und die Dokumentation bzw. der Vergabevermerk des Auftraggebers sind hier besprochene, viel diskutierte Themen. Der dritte Teil des Bands behandelt das Rüge- und Nachprüfungsverfahren, die dafür notwendigen Vorbedingungen und den Ablauf des Verfahrens einschließlich Beschwerdeverfahren. Die Anhänge enthalten das Verzeichnis der deutschen kommunalen Auftraggeber und das Gemeinsame Vokabular für öffentliche Aufträge (HUTS- und CPV-Code).

§ 2 Z 26 lit a und d BVergG 2006: Bei der Bemessung der Geldbuße ist entsprechend der Definition des Gesamtpreises, aus dem sich zuzüglich der USt der Angebotspreis gemäß § 2 Z 26 lit a und d BVergG zusammensetzt, nicht vom tatsächlichen Abruf aus der Rahmenvereinbarung, sondern vom Wert des vergebenen Auftrags auszugehen. §§ 312 Abs 3 Z 3, 325 Abs 2 BVergG 2006: Es ist möglich, dass ein Nachprüfungsantragsteller, der selbst kein Angebot gelegt hat eine Ausschreibung anficht. Durch die Streichung einzelner Spezifikationen der Ausschreibung kann ein anderer Bieterkreis angesprochen werden. Änderungen der Bestimmungen eines öffentlichen Auftrags sind während seiner Geltungsdauer als Neuvergabe des Auftrags anzusehen, wenn sie wesentlich andere Merkmale aufweisen als der ursprüngliche Auftrag und damit den Willen der Parteien zur Neuverhandlung wesentlicher Bestimmungen dieses Vertrags erkennen lassen. AG sind dazu verpflichtet, die Ausschreibung zu widerrufen, wenn sich eine Entscheidung bezüglich eines der von ihnen festgelegten Zuschlagskriterien im Nachprüfungsverfahren als rechtswidrig erweist und deshalb von der Nachprüfungsinstanz für nichtig erklärt wird. Wurde der Auftragsgegenstand der Ausschreibung durch die teilweise Nichtigerklärung von nicht unerheblichen Spezifikationen wesentlich (im Sinne einer Änderung des in Frage kommenden Bieterkreises) geändert, so ist die gesamte Ausschreibung für nichtig zu erklären. Wenn der AG beabsichtigt, nach einer wesentlichen Änderung des Auftragsgegenstand durch die Vergabekontrollbehörde den Auftrag weiterhin zu vergeben, so setzt dies zunächst den Widerruf der Ausschreibung und sodann eine neuerliche Ausschreibung voraus. § 334 Abs 2 BVergG 2006: Im Fall einer Feststellung gemäß § 312 Abs 3 Z 3 BVergG muss das BVwG im Oberschwellenbereich gemäß § 334 Abs 2 BVergG grundsätzlich den abgeschlossenen Vertrag ex tunc für nichtig erklären. Die Zulässigkeit eines Antrags ist nach der zum Zeitpunkt seiner Einbringung geltenden Rechtslage zu beurteilen. Der Antragstellerin eines Feststellungsantrages kommt kein Recht zu, die Nichtigerklärung oder Aufhebung eines abgeschlossenen Vertrags – oder die Verhängung einer Geldbuße als alternative Sanktion – zu beantragen. Das BVwG muss als Folge der Feststellung von Amts wegen den Vertrag für nichtig erklären. Die Nichtigerklärung ex tunc gemäß § 334 Abs 2 BVergG ist grundsätzlich auch nach Ablauf der Laufzeit des Vertrags möglich, da sonst etwa die Nichtigerklärung von Verträgen mit extrem kurzer Laufzeit unmöglich wäre und die unionsrechtliche Verpflichtung von Art 2d Abs 1 lit a RMRL konterkariert würde.

Der Beitrag stellt zunächst die Anforderungen an die Wahl der richtigen Verfahrensart, dar. Anschließend werden die Folgen einer fehlerhaften Verfahrenswahl behandelt. Abschließend werden die Rechtsschutzmöglichkeiten und die Zulässigkeit der Aufhebung des Vergabeverfahrens erörtert.

Der Verfasser zeigt in seinem Beitrag auf, inwieweit öffentliche Auftraggeber Dritte für Schäden, die ihnen durch vergaberechtwidriges Verhalten des Dritten entstanden sind, in Anspruch nehmen können. Zunächst geht er auf Regressmöglichkeiten gegen eigene Mitarbeiter des öffentlichen Auftraggebers aufgrund unlauteren Verhaltens ein. Anschließend betrachtet er Ersatzansprüche des öffentlichen Auftraggebers gegen Dritte, die er selbst beauftragt hat, wie z.B. Projektsteuerer. Dabei stellt er zunächst die Fallgruppe dar, dass der Dritte durch vergaberechtswidriges Verhalten Schadensersatzansprüche von Bietern ausgelöst hat. Abschließend stellt er die Fallgruppe dar, dass durch das vergaberechtwidrige Verhalten des Dritten dem Auftraggeber Schäden durch Rückforderungen von Fördermitteln entstanden sind.