Der Artikel beschäftigt sich zunächst mit den kartell- und vergaberechtlichen Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Bietergemeinschaft. Der Autor arbeitet zu diesen Fragen die Rechtsprechung seit der grundlegenden Entscheidung des BGH im Jahr 1983 bis in die jüngste Zeit auf. Gerade in jüngster Zeit sind mehrere wichtige Entscheidungen zu diesem Thema ergangen. Im Schwerpunkt behandelt der Artikel die bislang uneinheitlich gehandhabte Frage, ob im Rahmen eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens ggf. auch der Verstoß gegen kartellrechtliche Vorschriften geprüft werden darf.

Der Beitrag erläutert die Erstattungsfähigkeit von Rügekosten, die Bietern und Bewerbern bei Vergabefehlern des Auftraggebers entstehen. Anspruchsgrundlage sei für den Bundesgerichtshof zutreffend §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB. Die Verfasser zeigen Haftungslücken bei wirksamen de-facto-Vergaben auf und erläutern den Inhalt des Schadensersatzanspruchs, der über die gesetzlichen Anwaltsgebühren hinausgehen könne. Eine Überschreitung der 1,3-Regelgebühr nach Nr. 2300 RVG bedürfe der fallbezogenen Begründung.

Der Autor beschreibt die Risiken der E-Mail-Kommunikation im Vergabeverfahren. Ausgehend von den zivilrechtlichen Grundlagen über den Zugang von Willenserklärungen vergleicht der Autor die klassische Kommunikation per Post mit dem E-Mail Verkehr und zeigt die Parallelen auf. Schließlich wird auf die Beweisprobleme bei der Zustellung einer Willenserklärung per E-Mail hingewiesen und auf Sonderprobleme wie Empfangsbestätigungen, fehlerhafte E-Mailadressen und die sukzessive E-Mailübertragung über verschiedene Server. Der Autor empfiehlt im Ergebnis, nicht nur die automatische Eingangsbestätigung zu aktivieren, sondern sich vom Empfänger aktiv eine zusätzliche Eingangsbestätigung schicken zu lassen.

Der Verfasser erläutert, wie Nachträge vergaberechtlich zu beurteilen sind. Hierzu beschreibt er zunächst die Fallgruppen, die der EuGH im Rahmen seiner Entscheidungen Pressetext und Wall AG aufgestellt hat. In der Folge beschäftigt er sich dann mit der Frage, was eine wesentliche Änderung darstelle und gibt einen Ausblick was sich durch die neue Vergaberichtlinie ändern könne. Schließlich werden noch Hinweise zur Formulierung von Preisanpassungsklauseln, die Änderung von Bauverträgen und die Honorarausweitung bei Architektenverträgen gegeben.

Die Autoren beschreiben die Verhandlungspositionen und Zugeständnisse der Europäer in den Verhandlungen mit den USA über das Transatlantische Freihandelsabkommen im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens. Dabei gehen sie besonders auf den weitergehenden Zugang zum amerikanischen Beschaffungsmarkt auf bundesstaatlicher und lokaler Ebene ein und die Eliminierung von „Buy-American"-Vorgaben. Sodann erläutern die Autoren ihre Kritikpunkte an der europäischen Verhandlungsstrategie und zeigen alternative Verhandlungspunkte auf, wie z.B. Stärkung des mittelbaren Zugangs zu den lokalen Märkten der USA durch Vorgaben der US-Regierung, z.B. an die Kommunen für den Erhalt von staatlichen Zuwendungen sowie die Harmonisierung von Vergaberegeln.

Der Beitrag führt durch die wesentlichen Punkte, die der öffentliche Auftraggeber im Vorfeld der Bekanntmachung einer Ausschreibung entscheiden und dokumentieren muss. Die Autoren machen deutlich, dass das Vergabeverfahren ab dem Moment der Bekanntmachung allein nach den zuvor getroffenen Festlegungen abläuft. Im Verfahren auftretende Problemkonstellationen lassen sich daher nicht selten auf einen Planungsmangel zu Beginn des Verfahrens zurückführen.

Anlässlich der Beschlüsse VK Bund, Beschl. v. 19.07.2013 – VK 1-54/13 und OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.11.2013 – VII-Verg 20/13 untersuchen die Autoren, unter welchen Voraussetzungen ein Vergabeverfahren rechtskonform eingeleitet werden kann. Dieses als Vergabereife bezeichnete Verfahrensstadium findet sich insbesondere in § 2 Abs. 5 VOB/A wieder. Vergabereife liegt demnach vor, wenn die Vergabeunterlagen fertig gestellt sind und eine Auftragsausführung in den geplanten Fristen rechtlich und tatsächlich möglich ist. Im Beitrag werden Konstellationen aufgezeigt, in denen es z.B. wegen noch einzuholender öffentlich-rechtlicher Genehmigung zu Konflikten mit dem Erfordenis der Vergabereife kommen kann. Aufgrund des "Soll-Charakters" des § 2 VOB/A vertreten die Autoren hierzu die Ansicht, dass Ausnahmen grundsätzlich möglich sein müssen. Den Interessen der Bieter müsse dann dadurch Rechnung getragen werden, dass sie über etwaige fehlende Genehmigungen aufgeklärt werden. So kommen auch trotz unterschiedlicher Ansätze die besprochenen Entscheidungen der VK Bund und des OLG Düsseldorf zum Ergebnis, dass ein nicht rechtskräftiger Planfeststellungsbeschluss die Vergabereife nicht ausschließt. Die Autoren schließen sich dem an und beenden ihren Beitrag mit dem Vorschlag, eine entsprechende Klarstellung gesetzlich zu verankern.

Die Autoren untersuchen die Frage der Zulässigkeit von indikationsbezogenen Rabattvereinbarungen. Zunächst machen sie auf das bestehende Problem aufmerksam, dass der Hersteller durch die Verpflichtung zur Festlegung eines einheitlichen Preises für alle Anwendungsgebiete eines Arzneimittels versucht sein könnte, ein Arzneimittel für ein Anwendungsgebiet mit geringer Gewinnerwartung nicht (mehr) am Markt zur Verfügung zu stellen, sondern das Medikament nur für ein Anwendungsgebiet mit höherer Gewinnerwartung anzubieten. Eine Möglichkeit, diesem Umstand entgegenzuwirken, könnte die Vereinbarung von indikationsbezogenen Rabattierungen sein. Sie erläutern in diesem Zusammenhang die arzneimittelpreisrechtlichen Vorschriften für verschreibungspflichtige Arzneimittel und deren sozialversicherungsrechtliche Modifizierungen bei der Versorgung durch die gesetzlichen Krankenkassen. Schließlich legen sie dar, dass indikationsbezogene Rabattierungen zwar möglicherweise schwierig umzusetzen, jedoch rechtlich – sowohl in Verträgen nach § 130a Abs. 8 SGB V als auch in Verträgen zur integrierten Versorgung - zulässig sind.

Der Aufsatz befasst sich anhand der aktuellen Neuvergabe der Konzession für das Hamburger Stromnetz mit rechtlichen Voraussetzungen für die Vergabe solcher Konzessionen. Eine Besonderheit der aktuellen Hamburger Neuvergabe liege darin, dass die Stadt Hamburg einen Bürgerentscheid umsetzen müsse, in welchem sich eine Mehrheit für die Übernahme der Strom-, Fernwärme- und Gasleitungsnetze durch die Stadt ausgesprochen habe. Der Autor beleuchtet vor diesem Hintergrund insbesondere energierechtliche und kartellrechtliche Vorgaben für das anstehende Vergabeverfahren. Hierbei stellt er u.a. fest, dass zwar die Regelungen des allgemeinen Vergaberechts nach den §§ 97 ff. GWB keine Anwendung fänden, sich Vorgaben für das Verfahren jedoch aus dem Europarecht ergäben, was zudem jüngst durch den BGH bestätigt worden sei. Selbst im Falle eines Bürgerentscheides müsse daher ein förmliches Auswahlverfahren stattfinden. Hierbei könnten die Motive des Bürgerentscheids allerdings nur zum Teil berücksichtigt werden.

Der Autor setzt sich mit der Verringerung der Anzahl der Teilnehmer während eines Verhandlungsverfahrens auseinander. Er geht hierbei auf die rechtlichen Rahmenbedingungen ein und zeigt daran auf, wie der Auftraggeber die Teilnehmerzahl nach dem Teilnahmewettbewerb und während des Verhandlungsverfahrens verringern kann. Im Anschluss geht er auf zwei aktuelle Entscheidungen hierzu ein und beleuchtet sie vor dem Hintergrund des dargestellten rechtlichen Rahmens. Er weist darauf hin, dass für das Verhandlungsverfahren eine strenge Form gilt, zeigt allerdings auch die für den Auftraggeber bestehenden Spielräume deutlich auf.