Alle Jahre wieder erscheint diese Rundschau auf die Entwicklungen des Vergaberechts im abgelaufenen Jahr. Der Leser kann sich einen schnellen Überblick über alle praxisrelevanten Themen verschaffen, mit denen sich Gesetzgebung und Rechtsprechung auf europäischer und nationaler Ebene im Berichtszeitraum auseinandergesetzt haben. In die Betrachtung werden auch die Bereiche des Sondervergaberechts sowie die für die Praxis bedeutsamen Wechselbeziehungen zwischen dem Vergabe- und dem Beihilfenrecht einbezogen.

Aus der Monatsinfo 6/2013: Fünf Jahre sind nach dem Erscheinen der 2. Auflage 2008 (s. Monatsinfo 06/08, S. 131) bis zur 3. Auflage 2013 des zweiten Bands dieses Großkommentars zur VOB verstrichen. Nach der 1. Auflage hatte es mehr als zehn Jahre bis zur Neuauflage gedauert. Dennoch haben sich seitdem zahlreiche personelle Veränderungen der Herausgeber- und Autorenschaft ergeben. Zwei neue Herausgeber sind an die Stelle ihrer beiden Vorgänger getreten, insgesamt haben nunmehr 21, darunter 12 neue Autoren zum raschen Erscheinen der 3. Auflage beigetragen. Den Anlass dazu gaben nicht nur die Änderungen des BGB-Werkvertragsrechts und die neue VOB 2012 einschließlich der zu berücksichtigenden Zahlungsverzugsrichtlinie, sondern auch die für die Praxis maßgebliche wichtige Rechtsprechung seit der Vorauflage. Hinzu kommen die anhaltenden Diskussionen, besonders auf dem Deutschen Baugerichtstag, über die bedarfsgerechte Ausgestaltung und Weiterentwicklung des privaten Baurechts, das Verhältnis zwischen BGB-Werkvertragsrecht und VOB/B oder die Problematik der Inhaltskontrolle der VOB/B. Diese Entwicklung hat den Umfang des zweiten Bands auf nun rund 2.780 Druckseiten ansteigen lassen. Am Aufbau des Werks (s. Monatsinfo 06/08, S. 132) haben die Verfasser nichts geändert. Hinzuweisen ist aber noch auf das der Textwiedergabe der einzelnen Vorschriften der VOB/B folgende ausführliche Literaturverzeichnis und die den einzelnen Absätzen der Vorschrift vorangestellten Inhaltsübersichten, die dem Leser den Zugriff und die Nutzbarkeit des Werks erleichtern.

Aus der MonatsInfo 6/2013: Sechs Jahre nach der Vorauflage war es unausweichlich geworden, dieses Praxishandbuch auf den aktuellen Stand der Rechtsprechung zu bringen, vor allem unter Berücksichtigung der nach der Schuldrechtsreform 2002 ergangenen Entscheidungen. Diese Fortschreibung des Werks ist mit der vorliegenden 6. Auflage erfolgt, in der die Rechtsprechung bis März, teilweise sogar bis Mai 2012, einbezogen ist. Grundlage der Darstellung ist die VOB/B 2009. Für das Gewährleistungs- und Haftungsrecht haben sich seitdem in VOB/B und BGB keine Änderungen ergeben. Der neue Band im Umfang von rund 420 Druckseiten umfasst fünf Hauptteile. Nahezu die Hälfte des Werks nimmt die Darstellung der Systematik des Gewährleistungsrechts nach BGB und VOB/B ein. In elf Paragraphen werden hier die allgemeinen Haftungsvoraussetzungen, die Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsverpflichtungen des Bauunternehmers und Architekten sowie die Ansprüche des Bauherrn bei Kündigung des Bauvertrags und bei verzögerter Leistung im Einzelnen dargestellt. Die nächsten Paragraphen behandeln die Vertragsstrafe als besonders praxisrelevantes Instrument zur Absicherung der pünktlichen Fertigstellung des Bauvorhabens, die Ansprüche aus der Verletzung vorvertraglicher Nebenpflichten (§ 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2 und § 280 BGB, bisher culpa in contrahendo), wegen Vertiefung des Nachbargrundstücks (§ 909 BGB), bei Verstößen gegen Verkehrssicherungspflichten und Eigentumsverletzungen durch mangelhafte Werkleistung (§ 823 BGB). Die Haftung des Unternehmers und Architekten aus Verträgen mit Schutzwirkung für Dritte, individualvertragliche Vereinbarungen über die Mängelhaftung und die Grenzen der Risikohaftung des Unternehmers erläutern die Verfasser in den abschließenden Paragraphen dieses Teils ihres Handbuchs. Die Haftung des Architekten ist der Gegenstand des zweiten Teils. Auf die Darstellung der geschuldeten Leistung des Architektenvertrags und seine quasi-vertragliche Haftung folgt die eingehende Erörterung seiner Haftung für Planungsmängel, Überwachungsmängel, für Fehler Dritter und sonstige Mängel des Architektenwerks einschließlich der möglichen Haftungsbeschränkungen sowie für sonstige Leistungsstörungen, neben Verzug und Unmöglichkeit vor allem für nicht erbrachte Teilleistungen. Der dritte Teil informiert über den Gesamtschuldnerausgleich der Baubeteiligten, die verschiedenen Gesamtschuldverhältnisse und die Haftungsverteilung. Die gesetzliche und vertragliche Verjährung der Mängelansprüche in allen Einzelheiten schildern die Verfasser im vierten Teil des Handbuchs. Prozessuale Fragen, Ausführungen zur Feststellungsklage und den Möglichkeiten der außergerichtlichen und gerichtlichen Geltendmachung von Mängelansprüchen im fünften Teil schließen den Band ab.

Die Autoren erläutern den Begriff der Dienstleistungskonzession und die daran geknüpften Verfahrensanforderungen im Energienetzbereich. Sie besprechen die Entscheidung des OLG Düsseldorf und hinterfragen die Annahmen des Gerichts zur Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens. Die Autoren widersprechen der Einordnung des zugrunde liegenden "Pachtvertragsmodells" als entgeltliche Dienstleistung sowie der daraus folgenden Annahme eines öffentlichen Auftrags im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB durch das Gericht. Der vom OLG befürworteten Anwendbarkeit der Präklusionsvorschrift des § 107 Abs. 3 GWB und der Grundsätze zur Inhouse-Vergabe auf Verfahren nach § 46 EnWG wird im Ergebnis zugestimmt.

Der Autor stellt zunächst eine Reihe von verschiedenen internationalen Organisationen vor, die das Ziel verfolgen, umweltfreundlichere bzw. nachhaltigere Beschaffungen zu ermöglichen. Dabei geht er insbesondere auf die UNEP, UNOP, ILO, ITC-ILO und die Marrakesch Task Force ein. Zur Zielerreichung definiert der Autor drei Bereiche: Verwendung von umweltfreundlichen technischen Spezifikationen, Entwicklung von Methoden um den Lebenszyklus der Produkte besser zu berücksichtigen und die Verbesserung diesbezüglicher Kenntnisse bei den öffentlichen Auftraggebern. Die genannten Ziele seien in den drei Bereichen durch einzelne öffentliche Auftraggeber nicht zu erreichen, so dass den genannten Organisationen hierbei eine wesentliche Bedeutung zukommt. Zu den jeweiligen Bereichen beschreibt der Autor dann, welche Rolle die verschiedenen internationalen Organisationen einnehmen und wie sie versuchen, die Ziele zu fördern. Im Ergebnis kommt er dazu, dass diese Organisationen eine wichtige Rolle im Hinblick auf nachhaltige Beschaffung hatten und zukünftig haben werden. Einiges sei bereits erreicht worden, vieles sei jedoch noch vieles zu tun.

Die Autoren befassen sich im Hinblick auf die nachhaltige Beschaffung mit den Regelungen zu den Lebenzykluskosten im Entwurf der EU zur neuen Vergaberichtlinie. Nach einer kurzen Einführung, wie diese Regelungen Eingang in die Entwürfe der Richtlinie gefunden haben, beschreiben die Autoren zunächst die verschiedenen Methoden der Ermittlung von Lebenszykluskosten. Verbreitet sei derzeit eine rein finanzielle Betrachtung (Anschaffungs-, Betriebs-, Wartungs- und Entsorgungskosten). Dieser Ansatz greife aus dem Blickwinkel der Nachhaltigkeit zu kurz, da auch die Auswirkungen eines Produktes auf die Umwelt berücksichtigt werden müssten. Es werden dann verschiedene Methoden vorgestellt, was bei der Ermittlung der Lebenszykluskosten alles berücksichtigt werden könne. In einem weiteren Abschnitt werden dann ausführlich die Regelungen in der neuen EU-Vergaberichtlinie dargestellt und erläutert. Im Anschluss wird der Stand der EuGH-Rechtsprechung zur nachhaltigen Beschaffung dargestellt, um anschließend die Herausforderungen und Möglichkeiten der geplanten neuen Regelungen zu den Lebenszykluskosten zu diskutieren. Im Ergebnis begrüßen die Autoren die neuen Regelungen und halten die Berücksichtigung der Lebenszykluskosten für den richtigen Weg. Hinzunehmen sei der hierfür zu zahlende Preis, dass es in den Vergabeverfahren für Bieter – wie auch für Auftraggeber – schwieriger und komplizierter werden würde.

Die Autoren beschreiben auf der Grundlage der EuGH-Rechtsprechung seit 1988 die Möglichkeiten des Auftraggebers, grüne und soziale Aspekte in Vergabeverfahren zu berücksichtigen. Insbesondere gehen sie auf das Erfordernis eines Auftragsbezuges ein. Sie beschreiben, wie dieser Auftragsbezug in den verschiedenen Phasen des Vergabeverfahrens herzustellen ist, bei den Produktspezifikationen, den Auswahl- und den Zuschlagskriterien sowie den Ausführungsbedingungen.

Der Autor geht der Frage nach, welche Spielräume öffentliche Auftraggeber haben, nachhaltig zu beschaffen. Ausgangspunkt der Darstellung ist, dass das Vergaberecht dem freien Verkehr von Waren und Dienstleistungen dienen soll. Daher müssen Beschränkungen, z.B. in Form von Nachhaltigkeitsanforderungen, vorsichtig und jeweils fallweise geprüft werden. Der Autor lehnt es ab, den öffentlichen Auftraggebern völlig freie Hand bezüglich solcher Anforderungen zu geben, weil er diese als potentielle Gefahr für den internen Markt ansieht. Insgesamt betrachtet er die nachhaltige Beschaffung nur als ein Instrument unter vielen, die Politikziele der Union zu verfolgen.

Die Autorinnen untersuchen die Entwicklungen in der EuGH-Rechtsprechung zu der Möglichkeit, Umwelt- und soziale Kriterien bei Ausschreibungen zu berücksichtigen. Nach einer kurzen Einführung wird zunächst die EuGH-Entscheidung "Beentjes" (C-31/87) aufgegriffen. Die Autorinnen zeigen auf, dass der Auftraggeber einen weiten Ermessensspielraum bei der Frage habe, was er beschaffen möchte. Ausgehend hiervon wird dann, anhand der Entscheidung "Concordia Bus" (C-513/99), die Zulässigkeit von Anforderungen an den Schadstoffausstoß bei der späteren Nutzung der zu beschaffenden Sache dargestellt. Anhand der "Wienstrom"-Entscheidung (C-448/01) werden die Argumente erläutert, die auch die Berücksichtigung von Umweltaspekten bei der Herstellung des Produktes erlauben. Im Anschluss wird durch die "North Holland" Entscheidung (C-368/10) aufgezeigt, dass unter bestimmten Bedingungen auch soziale Kriterien erlaubt seien. Schließlich werden die Restriktionen, insbesondere die Transparenzanforderungen und der Bezug zur Leistung, bei der Verwendung solcher Kriterien hervorgehoben. Nach den Vorgaben des EuGH sei es nun klar, dass Umwelt- und soziale Aspekte berücksichtigt werden können. Für die Auftraggeber wäre es aber nach wie vor nicht leicht, dies rechtssicher zu gestalten, da die Fragen, wie die Berücksichtigung erfolgen könne, noch längst nicht geklärt seien.

Der Verfasser untersucht die Auswirkungen der Neufassung des Government Procurement Agreement (GPA) auf die Regelungen zur nachhaltigen Beschaffung in den EU Vergabevorschriften. Einleitend stellt er den Regelungsrahmen auf der EU-Ebene und den aktuellen Stand der Rechtssetzung dar. Ausgehend davon beleuchtet er, inwieweit der GPA Spielräume für die Verankerung von Regelungen zur nachhaltigen Beschaffung in den EU-Regelungen enthält. Zunächst stellt er die Regelungstechnik und das Verhältnis der EU-Regelungen zum GPA dar. Sodann zeigt er auf, dass das Meinungsbild hinsichtlich der Untersuchungsfrage gespalten sei. Daran anknüpfend stellt er mögliche Spielräume in den Bereichen Eignungskriterien, technische Spezifikation und Zuschlagskriterien in den Regelungen des GPA dar. Er kommt zu dem Ergebnis, dass die Neufassung der GPA-Regelungen zwar kein bedeutender Schritt für die Förderung der nachhaltigen Beschaffung bedeute, die Verankerung solcher Regelungen aber erleichtere. Daher solle sich der europäische Gesetzgeber durch das GPA nicht übermäßig eingeschränkt fühlen, die nachhaltige öffentliche Beschaffung zu fördern.