Der Beitrag beschäftigt sich ausschließlich mit der "gerichtlichen" Seite der Nachprüfungskosten. Der Autor erläutert zunächst das maßgebliche "individuelle wirtschaftliche Interesse" des Antragstellers nach § 50 Abs. 2 GKG. Hierbei legt er die Entscheidungen des OLG Koblenz, Beschluss v. 31.05.2012 - 1 Verg 2/11 sowie des BGH, Beschluss v. 19.07.2011 – X ZB 4/10, zugrunde. Daraufhin diskutiert er die jüngere Entscheidung des OLG Düsseldorf, Beschluss v. 14.02.2013 - VII-Verg 28/12. Die in dieser Entscheidung unterlegene Antragstellerin hatte zwar lediglich ein begrenztes Interesses am Auftrag, nämlich nur in Bezug auf einen kleinen Teil der ausgeschriebenen Lose. Trotzdem erlegte ihr das Gericht die Kosten, berechnet nach dem Gesamtwert des Auftrags, auf. Der Autor kritisiert diese Vorgehensweise. Er erläutert, dass die Kosten sich nicht danach richten dürften, inwieweit das Vergabeverfahren mit dem Nachprüfungsantrag angefochten worden ist.

Die Autoren untersuchen die Reichweite der Freistellung von Aufträgen im Bereich der konventionellen Stromerzeugung. Der maßgebliche Kommissionsbeschluss stelle öffentliche Auftraggeber vom Sektorenvergaberecht frei, wenn sie Aufträge vergeben, die die Erzeugung und den Erstabsatz von Strom aus konventionellen Quellen betreffen, weil in diesem Bereich ein freier Wettbewerb im Sinne von Art. 30 Richtlinie 2004/17/EG bestünde. Strom stamme aus konventionellen Quellen, wenn er nicht grundsätzlich nach dem EEG vergütungsfähig ist. Die Freistellung müsse jeweils für den konkreten Auftrag bestimmt werden, bei Mischaufträgen komme es auf den Hauptgegenstand an. Im Vergleich zum Anwendungsbereich der SektVO erfasse die Freistellung auch Hilfstätigkeiten, die mittelbar der Stromerzeugung dienen, und gelte für Tochterunternehmen, wenn sie Aufträge vergeben, die im Zusammenhang mit der Sektorentätigkeit des Mutterunternehmens stehen. Eine Bindung an Haushaltsvergaberecht oder die Grundfreiheiten des AEUV könne trotz der Freistellung bestehen. Zwar sei die Freistellung aus guten Gründen erfolgt, lasse aber die nötige Abgrenzungsklarheit vermissen.

Der Autor setzt sich mit den Anforderungen an eine vergaberechtsfreie Inhouse-Konstellation oder interkommunale Kooperation auseinander. Anlass bieten die aktuellen Entscheidungen "Econord SpA" und "Lecce" des EuGH. In der ersten Entscheidung ging es um die Frage, ob eine nur geringfügige Beteiligung am Kapital einer gemeinsamen Gesellschaft ausreicht, um eine Kontrolle nach den Teckal-Kriterien anzunehmen. Bei der zweiten Entscheidung lehnte der EuGH eine vergaberechtsfreie Kooperation ab, weil die öffentlichen Auftraggeber keine ihnen gemeinsam obliegende Aufgabe wahrgenommen haben. Der Autor unternimmt den Versuch, eine gemeinsame Grundlage für die Beurteilung aller Inhouse- und Kooperations-Konstellationen zu schaffen. Er plädiert hierzu für eine Abkehr vom Begriff der "Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle". Die Beurteilung solle stattdessen am Begriff des "Unternehmens" ansetzten. Inhouse-fähige Gesellschaften wären dann – ebenso wie die Partner einer öffentlichen Kooperation, bei welcher jeder Partner eine ihm selbst obliegende öffentliche Aufgabe wahrnimmt – keine "Unternehmen" im funktionalen europarechtlichen Sinne, wenn deren Anteilseigner ausgewogen – nach Köpfen oder nach dem Umfang der jeweils übertragenen Aufgabe – an der Funktionsgesellschaft beteiligt sind.

Die Autoren befassen sich mit dem Anwendungsbereich der durch die sog. 16. AMG-Novelle eingeführten Vorschrift des § 130a Abs. 8 Satz 8 SGB V, wonach zwischen Krankenkassen und pharmazeutischen Unternehmen geschlossene Rabattvereinbarungen mit Ablauf des 30.04.2013 unwirksam werden, wenn diese ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens zustande gekommen sind. Sie führen hierzu aus, dass entgegen dem Wortlaut der Norm der Gesetzgeber lediglich Portfolio-Rabattverträge habe erfassen wollen, nicht aber Einzelmolekülverträge im patentgeschützten bzw. biotechnologischen Bereich. Die Neuregelung habe der Schließung der bestehenden Rechtsschutzlücke im Arzneimittelbereich dienen sollen. Mangels einer § 101b GWB vergleichbaren Regelung habe keine Möglichkeit bestanden, vergaberechts- und damit wettbewerbswidrig zustande gekommene Vereinbarungen anzugreifen. Auf Einzelmolekülverträge im patentgeschützten und biotechnologischen Bereich treffe diese Überlegung schon aufgrund der oftmals fehlenden wettbewerblichen Situation nicht zu. Die Autoren halten daher eine telelogische Reduktion für möglich und im Hinblick auf das Einsparpotential für die GKV-Solidargemeinschaft auch für geboten.

Aus der Monatsinfo 5/2013: Der neue Sammelband dokumentiert die bei den 11. Weimarer Baurechtstagen am 29. und 30. März 2012 gehaltenen Vorträge. Anlass und Inhalt der Veranstaltung waren die vielfältigen Bemühungen, die Mängelhäufigkeit am Bau rechtlich und vertraglich zukunftswirksam besser bekämpfen zu können. Die insgesamt dreizehn Vortragenden behandelten dieses Thema unter den verschiedensten Aspekten – „Meilensteine für Planer, Bauunternehmer und Bauherren“, wie der Untertitel des Buchs lautet –, also nicht nur die rechtlichen und vertraglichen, sondern auch die sonstigen Anforderungen an die Qualitätssicherung und Bautechnik. Die verschiedenen Beiträge liegen nun in gedruckter Form in dem neuen Sammelband von 163 Seiten vor. Darüber hinaus enthält der Band eine Fülle von Hinweisen in Fußnoten auf Rechtsprechung und Schrifttum.
Dem Thema der Veranstaltung folgend steht die Qualitätssicherung durch Recht und Vertrag im Vordergrund. Qualitätssicherung durch Vergabeverfahren, Aufgaben des Architekten in diesem Rahmen am Beispiel des nachhaltigen Bauens, Zugesicherte Eigenschaften/Qualitäten im Bauträgervertrag, Qualitätssicherung durch den Erwerber beim Bauträgervertrag und Qualitätssicherung durch Sicherheitsleistung (Bürgschaft) sind die fünf diesem Thema ausdrücklich zugeordneten Beiträge. „Compliance („Regeltreue“) für am Bau Beteiligte“ als erster Vortrag führte die 130 Teilnehmer der Veranstaltung umfassend in die wachsenden Anforderungen an unternehmerisches Handeln, Entlastungsmöglichkeiten und präventive Maßnahmen ein. „Klimapolitik – Regeln der Technik und fehlerfreies Bauen“ behandelt ein weiteres aktuelles Thema der Qualitätssicherung am Bau. Die nächsten Vorträge bildeten eine Bestandsaufnahme der (höchstrichterlichen) Rechtsprechung zum zivilen Baurecht, Architekten- und Ingenieurrecht einschließlich neuer Entwicklungen sowie zum Bauträgerrecht. Ein eigener Vortrag schließlich blieb dem öffentlichen Baurecht einschließlich der Novellierung des Baugesetzbuches vorbehalten. Ein weites Feld also, auf dem der vorliegende Dokumentationsband sicherlich von hohem Nutzen für die Teilnehmer und sonst Interessierte sein wird.

Aus der Monatsinfo 5/2013: Nach gut dreieinhalb Jahren liegt nun die 4. Auflage 2013 des zweiten der insgesamt sieben Bände umfassenden Reihe des Münchener Prozessformularbuchs vor (zur 3. Auflage vom März 2009 s. Monatsinfo 06/09, S. 121). Neben dem privaten Baurecht findet nun auch das Architektenrecht im Titel des Bands gleichrangige Erwähnung. Die Neuauflage bringt das Buch auf den aktuellen Stand der Gesetzgebung (VOB 2012, HOAI 2009), Rechtsprechung und Fachliteratur, der dem unverändert reichhaltigen Angebot an Problemlösungen und -vorschlägen, möglichen Alternativen, Formblättern, Mustern und Checklisten zugrunde liegt. Sie decken das gesamte Spektrum des privaten Bauprozesses mit allen materiell- und verfahrensrechtlichen Vorschriften, Rechten und Pflichten der Beteiligten ab. Neu in der 4. Auflage, an der insgesamt fünfzehn Bearbeiter beteiligt sind, sind die den einzelnen Vordrucken des Bands vorangestellten „Bearbeitungsschwerpunkte“. Sie vermitteln dem Nutzer nicht nur einen raschen Überblick über den wesentlichen Inhalt, sondern auch die maßgeblichen Rechtsfragen, die im Anschluss an den Textabdruck in den „Anmerkungen“ ausführlich beantwortet werden. Nach diesem Schema sind fast alle der über 200 Formulare, Anträge und Schriftsätze in – wie bisher – zwölf Hauptkapiteln vom Architekten- und Ingenieurrecht bis zum Vergaberecht und Rechtsschutz dargestellt. An der inhaltlichen Gliederung des Inhalts im Übrigen hat sich gegenüber der Vorauflage nichts geändert (s. Monatsinfo 06/09, S. 121). Inhaltsübersicht und -verzeichnis, ein ausführliches Sach- und die üblichen weiteren Verzeichnisse runden den inzwischen rund 950 Druckseiten umfassenden Band ab, dem wie bisher auch eine aktuelle CD-ROM mit allen Mustern, aber ohne Anmerkungen, beiliegt.

Der Autor setzt sich in dem gegenständlichen Beitrag einerseits mit dem Ausnahmetatbestand der In-House-Vergabe und andererseits mit der Zusammenarbeit von öffentlichen Einrichtungen auseinander. Hinsichtlich der In-House-Vergabe erfolgt nach einer nahezu umfassenden Darstellung der bisher ergangenen Rechtsprechung insbesondere eine Auseinandersetzung mit einem der jüngeren Erkenntnisse des EuGH (EuGH 29.01.2012, Rs C-182/11 und C-183/11). Aus dieser Entscheidung folgert der Autor, dass bei einer Prüfung der „Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle“ insbesondere zu berücksichtigen ist, ob der Auftraggeber sowohl am Kapital als auch an den Leistungsorganen der Einrichtung beteiligt ist. Bei den Ausführungen hinsichtlich der Zusammenarbeit von öffentlichen Einrichtungen setzt sich der Autor insbesondere mit der Leitentscheidung „Stadtreinigung Hamburg“ (EuGH 09.06.2009, Rs C-480/06) auseinander.

Aus der Monatsinfo 5/2013: Als 34. Band unserer Schriftenreihe erschienen, geht es in diesem Buch um die Durchführung von Wettbewerben und besonders um die gerade erst am 01.03.2013 in Kraft getretenen RPW 2013. In sechs Abschnitten geht die Autorin, Frau Diercks-Oppler, auf Grundsätzliches zu Wettbewerben, Vorbereitung von Auslobungsverfahren, Durchführung von Auslobungsverfahren aus Sicht des Auftraggebers – dieser Teil bildet vom Umfang her mit fast 130 Seiten den Schwerpunkt der Darstellung – sowie die Teilnahme an Auslobungsverfahren aus Sicht der Teilnehmer und den möglichen Rechtsschutz ein. Der redaktionelle Teil schließt mit einem Abschnitt zur Verwertung der Wettbewerbsergebnisse. Es schließen sich eine Reihe von Materialien an, natürlich der Text der RPW 2013, aber auch Auszüge aus vergaberechtlichen Vorschriften sowie Standardformulare für die Veröffentlichung und Auszüge aus BGB, UrhG und UWG. Das Buch geht nicht nur auf rein vergaberechtliche Fragestellungen ein, sondern stellt z.B. ausführlich das zu beachtende Urheberrecht dar. Es ist damit ein in sich geschlossenes Werk für die Durchführung von Wettbewerben und die Anwendung der RPW 2013.

Für den Zeitraum nach Zuschlagserteilung ist relativ gesichert, wie weit Änderungen des Leistungsinhalts zulässig sind. Insbesondere das Urteil APA Pressetext ist dafür richtungsweisend. Für die Situation vor Zuschlagserteilung im Verhandlungsverfahren wird vertreten, dass die Kriterien des Urteils APA Pressetext übertragbar sind und die Möglichkeit von Leistungsänderungen sogar noch restriktiver zu sehen sei als nach Zuschlagserteilung. Nach Ansicht des Autors ist diese Meinung zu streng. Im Verhandlungsverfahren ist die Frage der Zulässigkeit von Leistungsänderungen anders zu beurteilen als nach Zuschlagserteilung, und entgegen der derzeitigen Meinung wären im Verhandlungsverfahren Leistungsänderungen sogar großzügiger zuzulassen als nach Zuschlagserteilung. Darüber hinaus hat es der Auftraggeber selbst in der Hand, das zulässige Ausmaß von Leistungsänderungen festzulegen, sowohl für das Verhandlungsverfahren als auch für spätere Vertragsänderungen.

Die Autoren beschäftigen sich mit der Frage, unter welchen kartellrechtlichen Voraussetzungen Bietergemeinschaften an Vergabeverfahren teilnehmen dürfen. Der Grat zwischen der zu begrüßenden Förderung kleiner und mittlerer Unternehmen einerseits und wettbewerbswidrigen Beschränkungen durch Bietergemeinschaften andererseits ist schmal. Anlass des Beitrages ist, dass der Vergabesenat des OLG Düsseldorf in jüngster Zeit von der hergebrachten Rechtsprechung abgewichen ist und damit die Voraussetzungen, unter denen Bietergemeinschaften zulässig sind, wohl erheblich verengt. Das OLG Brandenburg hält hingegen in einer zeitlich danach ergangenen Entscheidung an der hergebrachten Rechtsprechung fest. Die Autoren analysieren die unterschiedlichen Ansätze der Vergabesenate sowie deren Konsequenzen und bewerten diese vor dem Hintergrund des vergaberechtlichen Systems.