Die Aufhebung eines unwirtschaftlichen Verfahrens kann bei Überschreitung der geschätzten Kosten zur Entscheidung des Auftraggebers stehen. Dabei kann laut BGH nicht auf allgemein festgelegte Werte oder Prozentsätze zurückgegriffen werden. Vielmehr sei eine „deutliche“ Überschreitung des geschätzten Auftragswertes erforderlich. Zudem müsse die Aufhebung auf einer nachvollziehbaren und vertretbaren Ermessensentscheidung beruhen, welche sich auf Tatsachen stütze, die erst nach Versenden der Vergabeunterlagen eingetreten seien. Es habe eine Interessenabwägung zu erfolgen, welcher eine belastbare Kostenschätzung zugrunde liegen müsse. In diesem Fall bleibe die Aufhebung sanktionslos; es bestehe kein Schadensersatzrisiko. In der vergaberechtlichen Rechtsprechung haben sich im Weiteren einige Anhaltspunkte für eine solche Überschreitung herausgebildet, so dass eine Kostenüberschreitung von lediglich 20% nicht als ausreichend angesehen werden kann. Vereinzelt wird eine Überschreitung von mind. 50% für erforderlich gehalten; nach herrschender Auffassung dürfte die Grenze zwischen 20% und 30% liegen. Handle es sich um die Aufhebung eines einzelnen Loses, so sei dabei auf die Gesamtwirtschaftlichkeit aller Lose abzustellen.

Der Beitrag erörtert typische Fehlerquellen und Praxisprobleme bei der Vergabe von Planungsleistungen, die dazu führen, dass das Vergabeverfahren keine optimalen Ergebnisse erzielt, sondern zum Selbstzweck wird. Eingegangen wird dabei insbesondere auf die nach Auffassung des Autoren oft überschätzte Leistung des Transparenzgebots, die Bedeutung von Präsentationen sowie häufige Ursachen von Nachträgen.

Der Beitrag stellt zentrale Verfahrensschritte im Teilnahmewettbewerb bis zur Auswahl der Bewerber dar. Schwerpunkte sind die Eignungsprüfung und die Gestaltung der Teilnahmebedingungen, insbesondere die Bereitstellung von Antragsformularen durch den Auftraggeber. Ferner wird auf die Nachforderung von Eignungsnachweisen eingegangen und der Umgang mit Mindestanforderungen erläutert.

In ihrem Aufsatz „Eignung zum Ausschluss?“ besprechen die Autoren die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache Forposta SA ./.Poczta Polska (Polnische Post) vom 13.12.2012 (C-465/11), die sich mit dem Ausschlussgrund der schweren Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit gemäß Art. 45 Abs. 2 d) VKR befasst. Der EuGH definiert darin den Begriff der schweren beruflichen Verfehlung als jedes fehlerhafte Verhalten, das Einfluss auf die berufliche Glaubwürdigkeit hat, und das nicht nur Verstöße gegen berufsethische Regelungen im engeren Sinne des Berufsstandes umfasst, sondern grundsätzlich auch die Nicht- bzw. Schlechterfüllung vertraglicher Pflichten durch Wirtschaftsteilnehmer. Eine schwere Verfehlung setze zusätzlich üblicherweise den Nachweis einer vorsätzlichen Handlung oder einer Fahrlässigkeit von gewisser Schwere voraus. Zudem betont der EuGH, dass der Ausschlussgrund des Art. 45 Abs. 2 d) VKR stets eine konkrete einzelfallbezogene Beurteilung des Auftraggebers erfordere und nicht automatisch durch eine nationale Regelung angenommen werden dürfe. Die Autoren bewerten die Entscheidung des EuGH grundsätzlich als Bestätigung der deutschen Rechtsprechung. Als rechtlich hoch problematisch beurteilen sie jedoch die Praxis der deutschen Vergabekammern und Gerichte, die bei Vertragsverletzungen wegen der hohen Hürden des Art. 45 Abs. 2 d) VKR häufig nicht von einer schweren beruflichen Verfehlung ausgehen, sondern im Rahmen einer allgemeinen Abwägung die Eignung und insbesondere die Zuverlässigkeit des Teilnehmers in einem Vergabeverfahren verneinen.

Die Verfasser geben einen Überblick über aktuelle Probleme des Zuwendungsrechts am Beispiel der zum 01.01.2012 in Kraft getretenen Richtlinie zur Förderung von Umschlaganlagen des Kombinierten Verkehrs nicht bundeseigener Eisenbahnen. Schwerpunktmäßig befassen sich die Verfasser mit den zuwendungsrechtlichen Vorgaben hinsichtlich der anzuwendenen Vergabeart und den Rechtsfolgen bei Verstößen gegen diese Vorgaben. Zudem werden einige Sonderprobleme behandelt, z.B. die Anwendbarkeit der Grundsätze der In-house-Vergabe auf Zuwendungskonstellationen und die Zulässigkeit einer Beteiligung des Zuwendungsempfängers an seiner eigenen Ausschreibung.

Der Autor befasst sich mit den vergaberechtlichen Rahmenbedingungen für die verschiedenen Arten der Abfallsammlungen. Zur Veranschaulichung führt er zwei Fallbeispiele an: die Entscheidung des OLG München vom 12.11.2012 – Verg 23/12 – sowie die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 07.03.2012 – VII-Verg 78/11. Das OLG München hatte u. a. darüber zu entscheiden, ob die Vergabestelle bei der Auftragsvergabe für die Einsammlung von Restmüll die vom Bieter angegebene Referenz bezüglich der Abholung von Gelben Säcken zu Recht als vergleichbar bewertet hat. Die Entscheidung des OLG Düsseldorf betrifft die Abgrenzung zwischen Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession bei der Beauftragung eines gewerblichen Entsorgers mit der Sammlung und Abholung von Alttextilien. In einem Fazit nennt der Autor Kriterien für die vergaberechtliche Bewertung von Abfallsammlungen, nämlich Art der wirtschaftlichen Gegenleistung für den Sammelunternehmer, Eigentumserwerb am Abfall durch den Auftraggeber und mit dem Auftrag vergleichbare Entsorgungsleistungen.

Der Beitrag befasst sich zeitlich aktuell mit den Rechtsfolgen und verschiedenen Rechtsfragen im Zusammenhang mit der im Oktober 2012 in Kraft getretenen Vorschrift des § 130a Abs. 8 Satz 8 SGB V. Diese erklärt Arzneimittelrabattverträge gem. § 130a Abs. 8 Satz 1 SGB V, die vergaberechtswidrig nicht nach den Vorschriften des Unionsvergaberechts ausgeschrieben wurden, ab dem 01.05.2013 für unwirksam. Die Autoren untersuchen zunächst die Verfassungskonformität der in bestehende Vertragsbeziehungen eingreifenden Regelung und widmen sich sodann der Frage nach der vergaberechtlichen Zulässigkeit einer vorübergehenden Fortführung von Rabattverträgen über den 01.05.2013 hinaus bis zu einer Neuausschreibung (Interimsvergabe). Abgerundet wird die Betrachtung durch die Prüfung, welche Rechtsschutzmöglichkeiten interessierten Unternehmen im Falle von gesetzwidrig fortgeführten Altverträgen zwecks Herbeiführung vergaberechtskonformer Zustände zu Gebote stehen.

Zunächst stellt der Verfasser den gegenwärtigen Regelungsrahmen zur Nachforderung von fehlenden Erklärungen und Nachweisen dar. Anschließend untersucht er, ausgehend von den Regelungen der Vergabekoordinierungsrichtlinie, ob dieser Regelungsrahmen mit dem europarechtlichen Rechtsrahmen vereinbar ist. Unter Zugrundelegung der Entscheidung des EuGH, Urteil vom 29.03.2012 - C-599/10 (Slovensko) kommt er zu dem Ergebnis, dass die Nachforderung von Erklärungen und Nachweisen nur dann den europarechtlichen Vorgaben nicht widerspreche, wenn diese ausnahmsweise und punktuell angewendet werden. Die Vereinbarkeit der nationalen Regelungen, die eine extensive Anwendung der Nachforderungsmöglichkeit vorsehen, sei hingegen bedenklich und es liege nahe, diese Vorschriften europarechtkonform dahingehend auszulegen, dass die Nachforderung die Ausnahme sein müsse und durch die Nachforderung auch kein neues Angebot entstehen dürfe.

Zunächst gibt der Verfasser einen Überblick über den gegenwärtigen Regelungsrahmen zur Nachforderung von Bieterangaben. Anschließend stellt er die Rechtsprechung zur Unbeachtlichkeit von fehlenden Preisangaben und Nachforderung fehlender Erklärungen und Nachweise dar. Sodann zeigt er anhand von Rechtsprechungsbeispielen unaufgeforderte Beibringungspflichten des Bieters auf. In seinem abschließenden Fazit stellt er fest, dass die Nachforderungsmöglichkeit nicht nur zur Vereinfachung geführt hat und die Bestimmungen auch den Makel der Manipulationsmöglichkeiten tragen.

Der Verfasser untersucht vor dem Hintergrund des Reformprozesses des EU-Vergaberechts welche normativen Vorgaben in Deutschland für das Verhandlungsverfahren gelten, unter welchen Voraussetzungen es durchgeführt werden kann, welche Besonderheiten beim Teilnahmewettbewerb besonders relevant sind und welche Grundlinien für vergaberechtskonforme Verhandlungen zu beachten sind. Abschließend stellt er fest, dass das Verhandlungsverfahren als nichtförmliches Verfahren von deutlichen normativen Vorgaben geprägt ist, die von der Rechtsprechung präzisiert wurden. Die Neuregelungen im Rahmen der Reformvorschläge hinsichtlich der Ausgestaltung des Verfahrens begrüßt er, da sie das Verfahren für alle Akteure berechenbarer machen.