Der Autor verschafft dem Leser einen Überblick über wesentliche Regelungen des neuen, am 14.03.2013 in Kraft getretenen, Sächsischen Vergabegesetzes (SächsVergabeG). Das insgesamt mit elf Paragrafen schlanke Gesetz löst das alte Sächsische Vergabegesetz vom 08.07.2002 und die dazugehörige Durchführungsverordnung vom 17.12.2002 ab.

Im vorliegenden Beitrag untersucht der Autor, nach welchen Haftungsgrundsätzen kommunale Entscheidungsträger bei rechtswidrigen Vergabebeschlüssen zur Rechenschaft gezogen werden können. Bisher hat die Rechtsprechung solche Fälle als schuldhafte Verstöße gegen vorvertragliche Pflichten behandelt, was über §§ 311 Abs. 2, 282, 280 BGB zu einem Schadensersatzanspruch führte. Der Autor stellt jedoch fest, dass, sofern das Vergabeverfahren dem öffentlichen Recht zugeordnet wird, Verletzungen der vergaberechtlichen Vorschriften grundsätzlich geeignet sind, einen Amtshaftungsanspruch auszulösen. Dann könnten auch kommunale Entscheidungsträger nach dem Grundsatz der Amtshaftung belangt werden.

Das Thema „Werbung im öffentlichen Raum“ bzw. „Außenwerbung“ wird meist unter dem Aspekt der bauordnungs- und planungsrechtlichen Zulässigkeit abgehandelt. Die Autoren beschäftigen sich in ihrem Beitrag zwar auch mit dieser Frage. Im Zentrum des Beitrags stehen jedoch straßen- und vergaberechtliche Probleme, die beim Abschluss von Werbenutzungsverträgen mit Außenwerbungsunternehmen auftreten können. Straßenrechtlich betrifft das vor allem die Fragen, ob und unter welchen Voraussetzungen der Abschluss derartiger Verträge nach dem Straßenrecht zulässig ist und insbesondere, ob in Folge des Abschlusses eines Werbenutzungsvertrags mit einem bestimmten Anbieter eine Ermessensbindung zulasten anderer Anbieter eintritt. Die Rechtsprechung dazu ist nicht mehr einheitlich. „Vergaberechtlich“ bewerten die Autoren Werbenutzungsverträge grundsätzlich als Dienstleistungskonzession. Eine Beschaffung liege nicht vor, wenn mit der Übertragung des Rechts zur Werbung nicht auch eine Dienstleistung verbunden sei. Sie beschäftigen sich deshalb mit den vom EuGH aufgestellten und von der EU-Kommission in einer entsprechenden Mitteilung aus dem Jahre 2006 zusammengefassten primärrechtlichen Voraussetzungen des Abschlusses von Dienstleistungskonzessionen. Zutreffend weisen sie darauf hin, dass allerdings im Einzelfall zu prüfen ist, ob der betreffende Vertrag überhaupt binnenmarktrelevant ist.

Nachdem der EuGH das in Spanien bestehende Rechtsmittelsystem im öffentlichen Beschaffungswesen im Jahr 2008 für unzureichend erklärt hatte, wurde dieses auf Basis der EU-Richtlinie 2007/66/EG neu gefasst. Der Aufsatz befasst sich mit den Grundlagen des aktuellen spanischen Rechtsmittelsystems sowie den sich hieraus ergebenden Neuerungen, Stärken und Schwächen. Die Fortschritte im Bereich des Bieterschutzes seien laut Autor deutlich sichtbar: u.a. gebe es nunmehr unabhängige spezialisierte Prüfstellen, welche im Falle möglicher Verfahrensverletzungen zur Aussetzung des Vergabeverfahrens ermächtigt seien. Zugleich seien jedoch noch immer Schwächen erkennbar; so etwa die fehlende Möglichkeit, das Rechtsmittelsystem auf Verträge außerhalb der Vergaberichtlinien oder nach Auftragsvergabe anzuwenden sowie die Unübersichtlichkeit der Prüfstellen aufgrund deren wachsender Zahl. Verbesserungsmöglichkeiten gebe es folglich noch immer.

Der Beitrag erläutert die Voraussetzungen und Nachweisanforderungen an "schwere Verfehlungen" sowie an die Ermessensausübung des Auftraggebers. Er nimmt insbesondere auf die Entscheidung der VK Niedersachsen zum Feuerwehrfahrzeugkartell Bezug. Er zeigt sodann Selbstreinigungsmaßnahmen überblicksartig auf, die ein Unternehmen ergreifen kann, um seine Zuverlässigkeit wieder herzustellen und ihre Darlegungsanforderungen.

Der Beitrag erläutert den Anwendungsbereich der VSVgV anhand der einzelnen Tatbestandsalternativen in § 99 Abs. 7 GWB. Dual-Use-Güter seien nicht erfasst, sondern nach den Vorschriften des "klassischen" Vergaberechts zu vergeben. Die Verfasser gehen sodann auf die Ausnahmen in § 100 Abs. 6, § 100 Abs. 8 und § 100c GWB mit einzelnen Beispielen ein.

Die Autoren setzen sich ausführlich mit der Fragestellung auseinander, inwieweit es vergabe- und vertragsrechtlich zulässig ist, eine Scientology-Bietererklärung von den Bietern im Vergabeverfahren einreichen zu lassen. Hierzu erläutern sie zunächst den Ursprung der Scientology-Bietererklärung, nämlich den SO-Erlass Bund 2001 vom 08.08.2001. Im Weiteren wird die Scientology-Bietererklärung rechtlich eingeordnet und darauf hingewiesen, dass es sich nicht um eine Eigenerklärung zur Eignung, sondern um eine Angabe bzw. Erklärung i. S. von § 16 EG Abs. 3 VOL/A handele. Anschließend wird die Zulässigkeit der Scientology-Schutzklausel aus verfassungs-, vergabe-, und vertragsrechtlicher Sicht geprüft. Dabei sei insbesondere darauf zu achten, dass diese allenfalls in den Fällen zulässig sein könne, in denen ein sachlicher Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand bestünde. Überdies unterfalle die Scientology-Schutzklausel insbesondere mit ihrem Kündigungsrecht der AGB-Kontrolle. Im Ergebnis begegneten die Scientology-Bietererklärungen, unabhängig von der Frage der Verfassungskonformität, einer Reihe von vergabe- und zivilrechtlichen Bedenken.

Der Autor beschreibt die Entwicklung des polnischen Rechtsschutzes im Vergaberecht von 1994 bis heute. Das damalige System sah drei Möglichkeiten des Rechtsschutzes vor, eine Rüge beim öffentlichen Auftraggeber, eine Beschwerde bei einem Schiedsgericht und schließlich der Gang zum staatlichen Gericht. In der Folge beschreibt er, welche Voraussetzungen insbesondere zeitlich und im Hinblick auf den Wert des Auftrages für die jeweiligen Instanzen erfüllt werden mussten und wie die Instanzen besetzt waren. Ausgehend davon zeichnet er die Veränderungen im Rechtsschutzsystem nach, die sich unter anderem durch die Reformen von 2004, 2007 und 2009 ergaben. Ein ganz wesentlicher Schritt sei der Wechsel von Schiedsgerichten hin zu den staatlichen Vergabekammern gewesen. Heute sei das Rechtsschutzsystem insbesondere unterhalb der EU-Schwellenwerte wesentlich schwächer geworden. Im Gegenzug seien die Verfahren im Rechtsschutz oberhalb der EU-Schwellenwerte in Polen aufwändiger geworden. Mit den Jahren habe sich das Rechtsschutzsystem allmählich von der flexiblen Schiedsgerichtsbarkeit weg entwickelt und sich dem beschwerlichen Zivilrechtsschutzsystem angenähert.

Der Beitrag beleuchtet die bislang nicht rechtskräftige Entscheidung des VG Düsseldorf vom 12.02.2013 - 16 K 5375/12. Diese erging zur Rechtmäßigkeit langjähriger Exklusivverträge über Außenwerbung auf städtischen Grundstücken. Einem konkurrierenden Unternehmen war mit Blick auf einen bestehenden Vertrag die Sondernutzungserlaubnis für eine Werbeanlage versagt worden. Das Gericht kam zum Schluss, dass bei solchen Dienstleistungskonzessionen unabhängig von etwaigen Schwellenwerten die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gelten. Bedenken brachte es für den Fall vor, dass ein unter Verletzung dieser Grundsätze langjährig geschlossener Vertrag immer wieder verlängert würde und erachtete die Versagung der Sondernutzungserlaubnis als rechtswidrig. Der Autor kritisiert die Entscheidung in ihrem hilfsweise vorgebrachten vergaberechtlichen Teil. Er diskutiert, auf Basis welcher Norm und unter welchen Umständen im konkreten Fall eine Nichtigkeitsfolge überhaupt möglich wäre.

Der Autor nimmt eine Entscheidung des OLG München, Beschluss vom 11.04.2013 – Verg 2/13, zum Anlass, die Problematik der familiären Beziehung zwischen Mitarbeitern von öffentlichen Auftraggebern und Bietern zu erörtern. Dabei geht er auf einen Fall ein, bei dem ein Preisrichter bei einem Preiswettbewerb der Bruder des Bieters war. Die Vergabestelle schließt wegen dieser Verwandtschaft den Bieter aus. Der Ausschluss sei jedoch "Ultima Ratio" und hätte hier nicht erfolgen dürfen. Wenn, dann hätte der Preisrichter gemäß § 16 VgV ausgeschlossen werden müssen. Analog zur Rechtsprechung des EuGH zur Projektantenproblematik sei stets zu prüfen, ob sich das Verwandtschaftsverhältnis im konkreten Fall wettbewerbsverzerrend ausgewirkt habe. Der Autor erläutert, dass der Auftraggeber schnell reagieren sollte, wenn er eine verwandtschaftliche oder geschäftliche Verquickung seiner Mitarbeiter erkennt. Auch dann könne das Verfahren noch sicher zu Ende geführt werden, indem er den Mitarbeiter nicht mehr an Entscheidungen im Verfahren beteilige und dies lückenlos dokumentiere.