Der Autor führt mit seinem Beitrag zunächst in die Problematik ein, wie Qualitätskriterien im Vergabeverfahren aufgestellt und der Zuschlagsentscheidung zugrunde gelegt werden können. Ausgehend von der Entscheidung des OLG Düsseldorf v. 02.05.2012 - VII - Verg 68/11 bespricht er dabei die Möglichkeit der Bewertung von Qualitätsmerkmalen und macht auf die damit verbundenen Risiken aufmerksam, wie etwa die unzulässige Vermischung von Eignungs- und Leistungskriterien. Im Hauptteil macht er Vorschläge für konkrete Qualitätskriterien bei der Vergabe von Wachdienstleistungen. Aufgrund ihres Auftragsbezugs können sie als Zuschlagskriterien verwendet werden. Darüber hinaus gibt er Hinweise zur Gestaltung von Besonderen Vertragsbedingungen für den Fall von Leistungsstörungen bei Wachdienstleistungen.

Die Verfasser nehmen die "Max Havelaar"-Entscheidung des EuGH (U. v. 10.05.2012 - C 368/10) zum Anlass, die darin getroffenen Aussagen zu Umweltzertifikaten auf ihre Übertragbarkeit auf Datenschutzzertifikate für Software zu prüfen. Im Ergebnis reiche es nicht aus, wenn ein Auftraggeber ein Datenschutzzertifikat fordere. Wie beim Umweltschutz könne nur die Einhaltung bestimmter datenschutzrechtlicher Anforderungen gefordert werden, der Nachweis über die Einhaltung könne dann durch ein Zertifikat erfolgen. Zudem seien die Zertifizierungsmöglichkeit in den Bundesländern unterschiedlich und auf Bundesebene noch nicht vorhanden. Anschließend werden Kriterien aus dem Prüfungskatalog der datenschutzrechtlichen Vorabkontrolle nach BDSG benannt, auf die bei der Erstellung des Kriterienkataloges zurückgegriffen werden könne.

Der Autor stellt die Regelungen der Rechtsverordnung zum Tariftreue- und Vergabegesetz NRW vor und unterzieht sie einer Bewertung. Dabei geht er insbesondere auf die Regelungen zur ILO-Kernarbeitsnorm und denen zur Frauen- und Familienförderung ein. Im Ergebnis sei zwar das Bemühen des Verordnungsgebers anzuerkennen, eine parktikable Lösung für die Umsetzung des TVgG anzubieten, andererseits werfe die Verordnung eher zusätzlich schwierige Fragestellungen auf. Es sei in mancher Hinsicht zudem fraglich, wie weit diese Regelungen mit höherrangigem Recht zu vereinbaren seien.

Mit dem Ablauf des April 2013 trat die Regelung des § 130a Abs. 8 SGB V in Kraft, nach der Verträge zwischen Krankenkassen und pharmazeutischen Unternehmen unwirksam werden, wenn sie nicht in einem Vergabeverfahren zustande gekommen sind. Die Regelung zielt auf sog. Sortimentsverträge ab, die einige gesetzliche Krankenkassen abgeschlossen haben. Die Verf. ist der Ansicht, dass auch zahlreiche weitere Verträge (z.B. Analoginsulin) betroffen sein könnten und ist zudem der Ansicht, dass die Vorschrift insgesamt rechtswidrig ist - zum einen wegen des Verstoßes gegen die Rechtsmittelrichtlinie, die eigene Vorschriften zur Unwirksamkeit von Verträgen enthält, zum anderen aber auch aus dem Rückwirkungsverbot, dass sich aus nationalen Verfassungsgrundsätzen ergibt.

Die Aufhebung eines unwirtschaftlichen Verfahrens kann bei Überschreitung der geschätzten Kosten zur Entscheidung des Auftraggebers stehen. Dabei kann laut BGH nicht auf allgemein festgelegte Werte oder Prozentsätze zurückgegriffen werden. Vielmehr sei eine „deutliche“ Überschreitung des geschätzten Auftragswertes erforderlich. Zudem müsse die Aufhebung auf einer nachvollziehbaren und vertretbaren Ermessensentscheidung beruhen, welche sich auf Tatsachen stütze, die erst nach Versenden der Vergabeunterlagen eingetreten seien. Es habe eine Interessenabwägung zu erfolgen, welcher eine belastbare Kostenschätzung zugrunde liegen müsse. In diesem Fall bleibe die Aufhebung sanktionslos; es bestehe kein Schadensersatzrisiko. In der vergaberechtlichen Rechtsprechung haben sich im Weiteren einige Anhaltspunkte für eine solche Überschreitung herausgebildet, so dass eine Kostenüberschreitung von lediglich 20% nicht als ausreichend angesehen werden kann. Vereinzelt wird eine Überschreitung von mind. 50% für erforderlich gehalten; nach herrschender Auffassung dürfte die Grenze zwischen 20% und 30% liegen. Handle es sich um die Aufhebung eines einzelnen Loses, so sei dabei auf die Gesamtwirtschaftlichkeit aller Lose abzustellen.

Der Beitrag erörtert typische Fehlerquellen und Praxisprobleme bei der Vergabe von Planungsleistungen, die dazu führen, dass das Vergabeverfahren keine optimalen Ergebnisse erzielt, sondern zum Selbstzweck wird. Eingegangen wird dabei insbesondere auf die nach Auffassung des Autoren oft überschätzte Leistung des Transparenzgebots, die Bedeutung von Präsentationen sowie häufige Ursachen von Nachträgen.

Der Beitrag stellt zentrale Verfahrensschritte im Teilnahmewettbewerb bis zur Auswahl der Bewerber dar. Schwerpunkte sind die Eignungsprüfung und die Gestaltung der Teilnahmebedingungen, insbesondere die Bereitstellung von Antragsformularen durch den Auftraggeber. Ferner wird auf die Nachforderung von Eignungsnachweisen eingegangen und der Umgang mit Mindestanforderungen erläutert.

In ihrem Aufsatz „Eignung zum Ausschluss?“ besprechen die Autoren die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache Forposta SA ./.Poczta Polska (Polnische Post) vom 13.12.2012 (C-465/11), die sich mit dem Ausschlussgrund der schweren Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit gemäß Art. 45 Abs. 2 d) VKR befasst. Der EuGH definiert darin den Begriff der schweren beruflichen Verfehlung als jedes fehlerhafte Verhalten, das Einfluss auf die berufliche Glaubwürdigkeit hat, und das nicht nur Verstöße gegen berufsethische Regelungen im engeren Sinne des Berufsstandes umfasst, sondern grundsätzlich auch die Nicht- bzw. Schlechterfüllung vertraglicher Pflichten durch Wirtschaftsteilnehmer. Eine schwere Verfehlung setze zusätzlich üblicherweise den Nachweis einer vorsätzlichen Handlung oder einer Fahrlässigkeit von gewisser Schwere voraus. Zudem betont der EuGH, dass der Ausschlussgrund des Art. 45 Abs. 2 d) VKR stets eine konkrete einzelfallbezogene Beurteilung des Auftraggebers erfordere und nicht automatisch durch eine nationale Regelung angenommen werden dürfe. Die Autoren bewerten die Entscheidung des EuGH grundsätzlich als Bestätigung der deutschen Rechtsprechung. Als rechtlich hoch problematisch beurteilen sie jedoch die Praxis der deutschen Vergabekammern und Gerichte, die bei Vertragsverletzungen wegen der hohen Hürden des Art. 45 Abs. 2 d) VKR häufig nicht von einer schweren beruflichen Verfehlung ausgehen, sondern im Rahmen einer allgemeinen Abwägung die Eignung und insbesondere die Zuverlässigkeit des Teilnehmers in einem Vergabeverfahren verneinen.

Die Verfasser geben einen Überblick über aktuelle Probleme des Zuwendungsrechts am Beispiel der zum 01.01.2012 in Kraft getretenen Richtlinie zur Förderung von Umschlaganlagen des Kombinierten Verkehrs nicht bundeseigener Eisenbahnen. Schwerpunktmäßig befassen sich die Verfasser mit den zuwendungsrechtlichen Vorgaben hinsichtlich der anzuwendenen Vergabeart und den Rechtsfolgen bei Verstößen gegen diese Vorgaben. Zudem werden einige Sonderprobleme behandelt, z.B. die Anwendbarkeit der Grundsätze der In-house-Vergabe auf Zuwendungskonstellationen und die Zulässigkeit einer Beteiligung des Zuwendungsempfängers an seiner eigenen Ausschreibung.

Der Autor befasst sich mit den vergaberechtlichen Rahmenbedingungen für die verschiedenen Arten der Abfallsammlungen. Zur Veranschaulichung führt er zwei Fallbeispiele an: die Entscheidung des OLG München vom 12.11.2012 – Verg 23/12 – sowie die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 07.03.2012 – VII-Verg 78/11. Das OLG München hatte u. a. darüber zu entscheiden, ob die Vergabestelle bei der Auftragsvergabe für die Einsammlung von Restmüll die vom Bieter angegebene Referenz bezüglich der Abholung von Gelben Säcken zu Recht als vergleichbar bewertet hat. Die Entscheidung des OLG Düsseldorf betrifft die Abgrenzung zwischen Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession bei der Beauftragung eines gewerblichen Entsorgers mit der Sammlung und Abholung von Alttextilien. In einem Fazit nennt der Autor Kriterien für die vergaberechtliche Bewertung von Abfallsammlungen, nämlich Art der wirtschaftlichen Gegenleistung für den Sammelunternehmer, Eigentumserwerb am Abfall durch den Auftraggeber und mit dem Auftrag vergleichbare Entsorgungsleistungen.