In dem Beitrag geht der Autor der Frage auf den Grund, ob Kanal- und Kläranlagenbetreiber eine Sektorentätigkeit ausüben.
Ausgangspunkt für seine weiteren Überlegungen ist die grundsätzliche unterschiedliche vergaberechtliche Regelung für den Trinkwasserbereich einerseits und für den Abwasserbereich andererseits: Das Betreiben/Bereitstellen von Netzen zur Versorgung der Allgemeinheit mit Trinkwasser wird ex lege als Sektorentätigkeit eingestuft. Nach Ansicht des Autors müssten öffentliche Auftraggeber, die sowohl im Trinkwasserbereich als auch im Abwasserbereich tätig sind, bei der Vergabe von Planungs- und Bauaufträgen, die ausschließlich im Zusammenhang mit dem Abwasserbereich stehen, auch dem Sektorenvergaberegime unterliegen. Der Autor stützt sich zur Begründung seiner Ansicht auf die Materialien der Richtlinien 2004/18/EG und 2004/17/EG sowie des BVergG 2006.

Die Vergabe von Unterschwellenaufträgen gilt als weniger problematisch, da die europaweiten Vorgaben vermeintlich keine Geltung erlangen. Allerdings gelten auch unterhalb der Schwellenwerte Vorgaben aus dem Vertrag über die Arbeitsweise der europäischen Union (AEUV), sofern die Aufträge Binnenmarktrelevanz aufweisen, was jedoch leicht in Vergessenheit geraten kann. Der Prüfung der Binnenmarktrelevanz eines öffentlichen Auftrages kommt nun jedoch eine noch größere Bedeutung zu. Das eingeführte Tariftreue- und Vergabegesetzes in Nordrhein-Westfalen (TVgG-NRW) und ähnliche Regelungen in anderen Bundesländern fordern die Prüfung der Binnenmarktrelevanz von den öffentlichen Auftraggebern und die Einhaltung bestimmter Vergabegrundsätze für solche binnenmarktrelevanten Aufträge. Mit dieser Thematik setzt sich der Praxisleitfaden der beiden Autoren eingehend auseinander. Zwar bezieht sich das Buch auf das TVgG-NRW, die Ausführungen zur Prüfung der Binnenmarkrelevanz sind jedoch genereller Natur, was das Buch auch für Auftraggeber außerhalb Nordrhein-Westfalens interessant macht. In dem Praxisleitfaden werden zunächst die verschiedenen Ansichten (u.a. EuGH, EU-Kommission, nationale Rechtsprechung) dargestellt, wann ein Auftrag für den Binnenmarkt relevant sei. In einem zweiten Schritt wird dann der Rahmen zur Prüfung der Binnenmarktrelevanz aufgezeigt und in einem dritten Schritt werden dann umfassend die möglichen Kriterien zur Prüfung der Binnenmarkrelevanz erörtert. Schließlich werden die Folgen des Prüfungsergebnisses für die Bekanntmachung des Auftrages und die Dokumentation der Prüfung dargestellt. Als Praxisleitfaden überzeugt das Buch unter anderem dadurch, dass die zunächst ausführlich geprüften Inhalte am Ende in einer kurzen und gut verständlichen Zusammenfassung dargestellt werden. Daran schließt sich als Anhang 1 ein Mustervermerk für die Prüfung der Binnenmarkrelevanz an, den der Leser bei Bedarf in seinen Vergabevermerk integrieren kann. Eine weitere gelungene Hilfestellung ist die in Anhang 2 verfasste Gegenüberstellung der wichtigsten Pro und Contra Argumente für bzw. gegen die Binnenmarktrelevanz eines konkreten Auftrages, die bei der Prüfung und Dokumentation einfließen können.

Nach einer Einführung in die Interessenlage der Akteure und den rechtlichen Rahmen sowie historisch bedingte Besonderheiten der Energienetzkonzessionsvergabe widmet sich der Autor im Hauptteil seines Beitrags den zulässigen und unzulässigen Kriterien zur Bewertung des potenziellen Konzessionsvertragspartners. Der Beitrag ist nach energierechtlichen und kartellrechtlichen Aspekten untergliedert.
Im Rahmen der energierechtlichen Betrachtung betont der Autor die Unzulässigkeit von Kriterien, die lediglich eine schon bestehende gesetzliche Verpflichtung wiederholen. Dazu zählt er etwa die Verpflichtung nach § 11 Abs. 1 EnWG zu einem sicheren Netzbetrieb und zur Netzwartung. Aufgrund der umfassenden Geltung derartiger Verpflichtungen sei lediglich eine Abwertung bei bekannt gewordenen Pflichtverletzungen denkbar, eine Positivwertung jedoch nicht. Weiter führt der Autor die Auswahlkriterien nach § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG aus und diskutiert das Verhältnis von § 46 Abs. 1 zu Abs. 2 EnWG im Hinblick auf das Diskriminierungsverbot. Er ist der Ansicht, dieses gelte umfassend auch für § 46 Abs. 2 EnWG. Die kartellrechtlichen Aspekte nach § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB werden kurz angesprochen. Es folgt eine übersichtliche Zusammenfassung über zulässige und unzulässige Entscheidungskriterien gefolgt von einem Abschnitt über mögliche Rechtsfolgen sowie kartell- und regulierungsbehördliche Aufsichtsmaßnahmen.

Die Verfasserin geht der Frage nach, ob angesichts der Annäherung von öffentlichem Recht und Privatrecht sowie neuer Gestaltungsformen öffentlicher Tätigkeit eine weitere Unterscheidung beider Rechtsgebiete zweckmäßig ist. Hierbei geht sie vergleichend auch auf die italienische Rechtsordnung ein. Nach einer einleitenden Darstellung des Themenbereichs behandelt sie drei Beispiele des Verwaltungskooperationsrechts. Danach stellt sie die Auslagerung von Diensten der kommunalen Daseinsvorsorge auf öffentlich-kontrollierte Gesellschaften dar. Hierbei geht sie insbesondere auf die Voraussetzungen und die Rechtsprechung zur In-House-Vergabe ein. Anschließend behandelt sie das Outsourcing von Verwaltungsverfahrensschritten. Abschließend befasst sie sich mit Public-Private-Partnership. Dabei stellt sie heraus, dass sich eine objektive Auslegung von öffentlich-rechtlichem Handeln entwickelt habe, welches neue Maßstäbe wie das Kontroll- und das Tätigkeitskriterium festlege. In diesem Zusammenhang trete eine neue Funktion des Staates zum Vorschein, die sich nicht mehr rein marktkorrigierend und marktergänzend sondern auch „marktschaffend" auswirke und Ausschreibungsverfahren bei Nichterfüllung der genannten Kriterien vorsehe.

Die Verfasserin gibt einen hilfreichen Überblick über die Landesvergabegesetze. Sie berücksichtigt dabei auch die Entwürfe, die sich zur Zeit noch im Gesetzgebungsverfahren befinden. Den Schwerpunkt ihrer Betrachtung bilden die ehemals als "vergabefremde Aspekte" bezeichneten Zusatzanforderungen. Sie kommt zu dem Ergebnis, dass die starke Ausdifferenzierung unter unterschiedliche Schwerpunkte in den Ländern befürchten lassen, dass die Bürokratielast zunimmt und kleine Unternehmen von der Vergabe faktisch ausgeschlossen werden könnten.

Die Autorinnen stellen verschiedene Problemstellungen dar, die in der letzten Zeit Gegenstand der Rechtsprechung waren und einen Bezug zum oder Auswirkungen auf den Gesundheitssektor haben. Zunächst wird die Frage der Entgeltlichkeit von Rabattverträgen thematisiert, wobei hierfür die gleichen Regelungen wie für alle Rahmenvereinbarungen gelten müssen. Auch das Auseinanderfallen der Vertragspartner bei Rabattverträgen sei unproblematisch, der funktionalen Betrachtungsweise der Rechtsprechung folgend. Im Anschluss diskutieren die Autorinnen die Abgrenzung von Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession anhand von Verträgen zu Hilfsmittelkoordinatoren und zur hausarztzentrierten Versorgung. Weiterhin werden die Auswirkungen zum möglicherweisen Wegfall des ungewöhnlichen Wagnisses, die Frage ob Krankenhäuser öffentliche Auftraggeber sind und inwieweit Bietergemeinschaften zwischen Konkurrenzunternehmen möglich sind, betrachtet.

Die Autoren erwidern auf einen Aufsatz von Dreher/Hoffmann (NZBau 2012, 265 ff) zur Mitwirkung von ehemaligen Kartellmitgliedern an der Sachverhaltsaufklärung und Schadenswiedergutmachung als Teil der Selbstreinigung um die Eignung nachzuweisen. Zunächst wird eine Entscheidung des KG Berlin (17.01.2011 - 2 U 4/06) kritisiert und abgelehent, wonach eine Schadenswiedergutmachung nur dann zur Selbstreinigung gehöre, wenn die Schadensersatzforderung fest stehe. Sodann wird dargestellt, dass die Schadenswiedergutmachung nicht nur eine in die Vergangenheit gerichtete Wirkung habe, sondern auch auf die Eignung bei künftigen Vergabeverfahren ausstrahle. Dies sei abzuleiten aus der Indiz- und der Präventionswirkung der Schadenswiedergutmachung. Schließlich sei auch die Mitwirkungspflicht bei der Sachverhaltsaufklärung Teil der Selbstreinigung. Dieser stünden auch keine berechtigten Interessen des ehemaligen Kartellanten entgegen, da ein Vergabeverfahren eine andere Zielsetzung habe als ein Schadensersatzprozess. Schließlich würde auch der öffentliche Auftraggeber durch diese Form der Selbstreinigung nicht - auch nicht in der Insolvenz des Kartellanten - gegenüber anderen Auftraggebern privilegiert. Schließlich sei der Kommissionsentwurf zur neuen VKR, der sich unter anderem auch mit der Selbstreinigung beschäftig zu begrüßen.

Es handelt sich um den ersten Teil einer Darstellung der aus Gemeinschaftsrecht folgenden Umsetzungspflichten für die öffentliche Hand und den damit verbundenen Haftungsrisiken. Der Beitrag beleuchtet im Speziellen die Stellung der Kommunen bei der Umsetzung und im Rahmen von Vertragsverletzungsverfahren. Der Beitrag legt dar, dass sich die Verpflichtungen aus einem Vertragsverletzungsverfahren ebenfalls gegen die Kommune richten.

Der Beitrag bejaht die Übertragbarkeit der neueren Rechtsprechung des OLG Düsseldorf und des OLG Brandenburg zur Unzulässigkeit von Konzessionsvergaben im Abfall- und Abwasserbereich auf andere Bundesländer. Nach Einschätzung der Verfasser haben sich Konzessionsmodelle unter Beteiligung von Eigengesellschaften in der Praxis vielfach von der Gesetzeslage entfernt. Diese Verträge müssten zur Vermeidung von Vertragsverletzungsverfahren ggfs. durch Einwirken der Kommunalaufsicht beendet werden.

Prof. Dr. Walter Frenz untersucht in seinem Aufsatz mit dem Titel „Einbeziehung von Transportentfernungen in öffentliche Ausschreibungen“ die Frage, ob und in welchem Maße Transportentfernungen als ökologisches Merkmal bei der Ausschreibung von öffentlichen Aufträgen berücksichtigt werden können. Insbesondere unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in Sachen Wienstrom (Urteil v. 04.12.2003 - Rs. C.448/01), Preussen Elektra (13.03.2001 – Rs. C-379/98) und Max Havelaar (Urteil vom 10.05.2012 – Rs. C-368) kommt der Autor zu dem Ergebnis, dass die Frage der Transportentfernung als technische Spezifikation, im Rahmen der Aufgabenbeschreibung und als Zuschlagskriterium Bestandteil einer Ausschreibung sein kann. Voraussetzung dafür ist, dass das Kriterium klar, präzise, eindeutig und objektiv formuliert wird. Die Berücksichtigung kurzer Transportwege stelle keine Bevorzugung regionaler Bieter dar, sondern ein ökologisches Anliegen in Form des Klimaschutzes, das in den europäischen Verträgen festgelegt ist. Um den Vorwurf der Diskriminierung zu vermeiden, ist es für den öffentlichen Auftraggeber jedoch ratsam, die Frage des Transportweges nicht allein auf die Weglänge zu beziehen, sondern auf die während des Transportes entstehenden CO2-Emissionen.