Der Beitrag befasst sich zeitlich aktuell mit den Rechtsfolgen und verschiedenen Rechtsfragen im Zusammenhang mit der im Oktober 2012 in Kraft getretenen Vorschrift des § 130a Abs. 8 Satz 8 SGB V. Diese erklärt Arzneimittelrabattverträge gem. § 130a Abs. 8 Satz 1 SGB V, die vergaberechtswidrig nicht nach den Vorschriften des Unionsvergaberechts ausgeschrieben wurden, ab dem 01.05.2013 für unwirksam. Die Autoren untersuchen zunächst die Verfassungskonformität der in bestehende Vertragsbeziehungen eingreifenden Regelung und widmen sich sodann der Frage nach der vergaberechtlichen Zulässigkeit einer vorübergehenden Fortführung von Rabattverträgen über den 01.05.2013 hinaus bis zu einer Neuausschreibung (Interimsvergabe). Abgerundet wird die Betrachtung durch die Prüfung, welche Rechtsschutzmöglichkeiten interessierten Unternehmen im Falle von gesetzwidrig fortgeführten Altverträgen zwecks Herbeiführung vergaberechtskonformer Zustände zu Gebote stehen.

Zunächst stellt der Verfasser den gegenwärtigen Regelungsrahmen zur Nachforderung von fehlenden Erklärungen und Nachweisen dar. Anschließend untersucht er, ausgehend von den Regelungen der Vergabekoordinierungsrichtlinie, ob dieser Regelungsrahmen mit dem europarechtlichen Rechtsrahmen vereinbar ist. Unter Zugrundelegung der Entscheidung des EuGH, Urteil vom 29.03.2012 - C-599/10 (Slovensko) kommt er zu dem Ergebnis, dass die Nachforderung von Erklärungen und Nachweisen nur dann den europarechtlichen Vorgaben nicht widerspreche, wenn diese ausnahmsweise und punktuell angewendet werden. Die Vereinbarkeit der nationalen Regelungen, die eine extensive Anwendung der Nachforderungsmöglichkeit vorsehen, sei hingegen bedenklich und es liege nahe, diese Vorschriften europarechtkonform dahingehend auszulegen, dass die Nachforderung die Ausnahme sein müsse und durch die Nachforderung auch kein neues Angebot entstehen dürfe.

Zunächst gibt der Verfasser einen Überblick über den gegenwärtigen Regelungsrahmen zur Nachforderung von Bieterangaben. Anschließend stellt er die Rechtsprechung zur Unbeachtlichkeit von fehlenden Preisangaben und Nachforderung fehlender Erklärungen und Nachweise dar. Sodann zeigt er anhand von Rechtsprechungsbeispielen unaufgeforderte Beibringungspflichten des Bieters auf. In seinem abschließenden Fazit stellt er fest, dass die Nachforderungsmöglichkeit nicht nur zur Vereinfachung geführt hat und die Bestimmungen auch den Makel der Manipulationsmöglichkeiten tragen.

Der Verfasser untersucht vor dem Hintergrund des Reformprozesses des EU-Vergaberechts welche normativen Vorgaben in Deutschland für das Verhandlungsverfahren gelten, unter welchen Voraussetzungen es durchgeführt werden kann, welche Besonderheiten beim Teilnahmewettbewerb besonders relevant sind und welche Grundlinien für vergaberechtskonforme Verhandlungen zu beachten sind. Abschließend stellt er fest, dass das Verhandlungsverfahren als nichtförmliches Verfahren von deutlichen normativen Vorgaben geprägt ist, die von der Rechtsprechung präzisiert wurden. Die Neuregelungen im Rahmen der Reformvorschläge hinsichtlich der Ausgestaltung des Verfahrens begrüßt er, da sie das Verfahren für alle Akteure berechenbarer machen.

Der vorliegende Beitrag fasst die Entwicklung der vergaberechtlichen Rechtsetzung und Rechtsprechung zwischen Frühjahr und Spätherbst 2012 zusammen. Zunächst gehen die Verfasser auf legislative Entwicklungen ein. Anschließend wird die vergaberechtliche Rechtsprechung nach 18 praxisorientierten Themengebieten gegliedert dargestellt.

Einleitend arbeitet der Verfasser die großen Entwicklungsschritte des europäischen Vergaberechts heraus. Den dritten Schritt, das gegenwärtige Reformpaket stellt er sodann vor. Zunächst zeigt er die wesentlichen inhaltlichen Neuregelungen der Vergaberichtlinien auf. Anschließend geht er auf strategischen Hintergründe und die Steuerungszwecke der Neuregelungen ein. Nach einem kurzen Einblick und Bewertung des Entwurfs der Konzessionsrichtlinie unterzieht er die Richtlinienvorschläge in seinem Resümee einer kritischen Betrachtung und regt eine Trennung der Modernisierungsvorschläge zum Vergaberecht und der Implementierung der Binnenmarktstrategie 2020 an.

Nach einer kurzen Einführung in die Thematik gibt der Autor einen Überblick über die Definitionen und Formen der Rekommunalisierung. Er unterscheidet zwischen aufgabenbezogener, organisationsformbezogener und Vermögensrekommunalisierung sowie institutionalisierten ÖPP. In der Folge beschreibt er die Problemstellungen bei verschiedenen Fallkonstellationen, namentlich dem Erwerb von Gesellschaftsanteilen durch eine Kommune, die Inhouse-Beauftragung rekommunalisierter Unternehmen, die interkommunale Zusammenarbeit, die Rekommunalisierung eines Trink- und Abwassernetzes sowie die Neugründung eines gemischtwirtschaftlichen Stadtwerkes. Im Ergebnis empfiehlt er, bei einer beabsichtigten Rekommunalisierung eine umfassende vergaberechtliche Prüfung vorzunehmen.

Der Autor führt zunächst in den Anwendungsbereich des am 01.05.2012 in Kraft getretenen Tariftreue- und Vergabegesetzes (TVgG NRW) ein. Dieses erfasst grundsätzlich alle Vergabeverfahren unabhängig vom Auftragswert, gilt bei Bau- und Dienstleistungen unterhalb von 20.000 Euro, bei Lieferleistungen aber nur eingeschränkt. Im Hauptteil setzt sich der Autor mit den einzelnen Vorschriften auseinander. Dies umfasst: Tariftreuepflicht und Mindestlohn, Präqualifikation, Umweltschutz und Energieeffizienz, soziale Kriterien sowie Frauenförderung. Darüber hinaus stellt er die Kontrollrechte sowie Sanktionsmöglichkeiten der Behörden vor und gibt die am Gesetz geäußerte Kritik wieder. So wird vertreten, dass das Gesetz wegen konkurrierender Gesetzgebung des Bundes bereits verfassungswidrig sei. Die Öffnungsklausel des § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB gelte lediglich für Eignungs- und nicht für Zuschlagskriterien, wie es das TVgG NRW jedoch vorsehe. Darüber hinaus zweifelt der Autor an, ob das Gesetz überhaupt mit der Entsenderichtlinie und damit mit der Rechtsprechung des EuGH im "Rüffert-Urteil" vereinbar ist.

Der Autor erläutert, wie ein öffentlicher Auftraggeber in der dritten Angebotswertungsstufe (Preisprüfung) idealerweise vorzugehen hat. Dabei definiert er zunächst Aufgreifschwellen, ab welcher Preisabweichung ein Angebot auffällig sei und plädiert dafür, diese Schwellen den Bietern mit den Ausschreibungsunterlagen mitzuteilen. Hinsichtlich der konkreten Prüfung der Angebote wird dann kurz auf die Aufklärungsschreiben eingegangen und sodann auf den Prüfungsinhalt und die Nachweismöglichkeiten zur Auskömmlichkeitsprüfung. Auch ein unauskömmliches Angebot müsse jedoch nicht zwingend zum Ausschluss führen. Dies sei nur der Fall, wenn eine Markverdrängungsabsicht vorläge oder die finanzielle Leistungsfähigkeit nicht gegeben sei. Letzteres könne durch Bankauskünfte oder harte Patronatserklärungen entkräftet werden. Schließlich wird auf die Rechtsschutzmöglichkeiten eingegangen, insbesondere darauf, dass die Preisprüfung grundsätzlich nicht drittschützend sei.

Einleitend arbeitet der Verfasser die drei großen Entwicklungsschritte des europäischen Vergaberechts heraus. Den dritten Schritt, das gegenwärtige Reformpaket, stellt er sodann detailliert vor. Zunächst zeigt er die wesentlichen inhaltlichen Neuregelungen der Vergaberichtlinien auf. Anschließend geht er auf strategische Hintergründe und die Steuerungszwecke der Neuregelungen ein. Nach einem kurzen Einblick und einer Bewertung des Entwurfs der Konzessionsrichtlinie unterzieht er die Richtlinienvorschläge in seinem Resümee insgesamt einer kritischen Betrachtung und regt eine Trennung der Modernisierungsvorschläge zum Vergaberecht und der Implementierung der Binnenmarktstrategie 2020 an.