Der vorliegende Beitrag fasst die Entwicklung der vergaberechtlichen Rechtsetzung und Rechtsprechung zwischen Frühjahr und Spätherbst 2012 zusammen. Zunächst gehen die Verfasser auf legislative Entwicklungen ein. Anschließend wird die vergaberechtliche Rechtsprechung nach 18 praxisorientierten Themengebieten gegliedert dargestellt.

Einleitend arbeitet der Verfasser die großen Entwicklungsschritte des europäischen Vergaberechts heraus. Den dritten Schritt, das gegenwärtige Reformpaket stellt er sodann vor. Zunächst zeigt er die wesentlichen inhaltlichen Neuregelungen der Vergaberichtlinien auf. Anschließend geht er auf strategischen Hintergründe und die Steuerungszwecke der Neuregelungen ein. Nach einem kurzen Einblick und Bewertung des Entwurfs der Konzessionsrichtlinie unterzieht er die Richtlinienvorschläge in seinem Resümee einer kritischen Betrachtung und regt eine Trennung der Modernisierungsvorschläge zum Vergaberecht und der Implementierung der Binnenmarktstrategie 2020 an.

Nach einer kurzen Einführung in die Thematik gibt der Autor einen Überblick über die Definitionen und Formen der Rekommunalisierung. Er unterscheidet zwischen aufgabenbezogener, organisationsformbezogener und Vermögensrekommunalisierung sowie institutionalisierten ÖPP. In der Folge beschreibt er die Problemstellungen bei verschiedenen Fallkonstellationen, namentlich dem Erwerb von Gesellschaftsanteilen durch eine Kommune, die Inhouse-Beauftragung rekommunalisierter Unternehmen, die interkommunale Zusammenarbeit, die Rekommunalisierung eines Trink- und Abwassernetzes sowie die Neugründung eines gemischtwirtschaftlichen Stadtwerkes. Im Ergebnis empfiehlt er, bei einer beabsichtigten Rekommunalisierung eine umfassende vergaberechtliche Prüfung vorzunehmen.

Der Autor führt zunächst in den Anwendungsbereich des am 01.05.2012 in Kraft getretenen Tariftreue- und Vergabegesetzes (TVgG NRW) ein. Dieses erfasst grundsätzlich alle Vergabeverfahren unabhängig vom Auftragswert, gilt bei Bau- und Dienstleistungen unterhalb von 20.000 Euro, bei Lieferleistungen aber nur eingeschränkt. Im Hauptteil setzt sich der Autor mit den einzelnen Vorschriften auseinander. Dies umfasst: Tariftreuepflicht und Mindestlohn, Präqualifikation, Umweltschutz und Energieeffizienz, soziale Kriterien sowie Frauenförderung. Darüber hinaus stellt er die Kontrollrechte sowie Sanktionsmöglichkeiten der Behörden vor und gibt die am Gesetz geäußerte Kritik wieder. So wird vertreten, dass das Gesetz wegen konkurrierender Gesetzgebung des Bundes bereits verfassungswidrig sei. Die Öffnungsklausel des § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB gelte lediglich für Eignungs- und nicht für Zuschlagskriterien, wie es das TVgG NRW jedoch vorsehe. Darüber hinaus zweifelt der Autor an, ob das Gesetz überhaupt mit der Entsenderichtlinie und damit mit der Rechtsprechung des EuGH im "Rüffert-Urteil" vereinbar ist.

Der Autor erläutert, wie ein öffentlicher Auftraggeber in der dritten Angebotswertungsstufe (Preisprüfung) idealerweise vorzugehen hat. Dabei definiert er zunächst Aufgreifschwellen, ab welcher Preisabweichung ein Angebot auffällig sei und plädiert dafür, diese Schwellen den Bietern mit den Ausschreibungsunterlagen mitzuteilen. Hinsichtlich der konkreten Prüfung der Angebote wird dann kurz auf die Aufklärungsschreiben eingegangen und sodann auf den Prüfungsinhalt und die Nachweismöglichkeiten zur Auskömmlichkeitsprüfung. Auch ein unauskömmliches Angebot müsse jedoch nicht zwingend zum Ausschluss führen. Dies sei nur der Fall, wenn eine Markverdrängungsabsicht vorläge oder die finanzielle Leistungsfähigkeit nicht gegeben sei. Letzteres könne durch Bankauskünfte oder harte Patronatserklärungen entkräftet werden. Schließlich wird auf die Rechtsschutzmöglichkeiten eingegangen, insbesondere darauf, dass die Preisprüfung grundsätzlich nicht drittschützend sei.

Einleitend arbeitet der Verfasser die drei großen Entwicklungsschritte des europäischen Vergaberechts heraus. Den dritten Schritt, das gegenwärtige Reformpaket, stellt er sodann detailliert vor. Zunächst zeigt er die wesentlichen inhaltlichen Neuregelungen der Vergaberichtlinien auf. Anschließend geht er auf strategische Hintergründe und die Steuerungszwecke der Neuregelungen ein. Nach einem kurzen Einblick und einer Bewertung des Entwurfs der Konzessionsrichtlinie unterzieht er die Richtlinienvorschläge in seinem Resümee insgesamt einer kritischen Betrachtung und regt eine Trennung der Modernisierungsvorschläge zum Vergaberecht und der Implementierung der Binnenmarktstrategie 2020 an.

Der Verfasser erläutert seine Ansicht, dass ein Erbbauberechtigter nicht gleichzeitig ein Baukonzessionär sein kann, da er die Bewirtschaftung aus eigenem Recht – nämlich dem Erbbaurecht – und nicht aus der Baukonzession vornimmt.

Der umfangreiche Artikel untersucht, welche vergaberechtlichen Vorgaben im Städtebau nach der Ahlhorn-Entscheidung des OLG Düsseldorf und der darauf folgenden sog. Wildeshausen-Entscheidung des OLG Düsseldorf noch gelten. Dabei geht der Verfasser auch auf weitere Themen wie Primärrecht und Landesvergaberecht sowie insbesondere die gemischten Verträge ein.

Der Artikel enthält eine ausführliche Darstellung des Rechtsrahmens für kommunale Kooperationen. Untersucht werden horizontale und vertikale Kooperation im Licht des aktuellen Rechts – besonders setzt sich der Verfasser mit der Entscheidung "Stadtreinigung Hamburg" auseinander. Hiernach wird der aktuelle Richtlinienvorschlag der Kommission für beide Konstellationen analysiert und im Großen und Ganzen begrüßt. Allerdings kritisiert der Verfasser die Absicht der Kommission, den Gestaltungsrahmen der Kommunen stärker zu beschneiden, als es bisher der EuGH getan hat.

Der Beitrag zeigt auf, welche Handlungsmöglichkeiten des Auftraggebers bestehen, wenn sich Leistungsanforderungen in den Vergabeunterlagen noch nicht abschließend abbilden lassen. Besonders betrachtet wird die Ausschreibung und Wertung von Bedarfspositionen (Eventualpositionen) sowie Wahlpositionen (Alternativpositionen). Erläutert werden auch das Spannungsverhältnis zur Pflicht zur eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung und die sich daraus ergebenden Konsequenzen an Zulässigkeit und Handhabung dieser Ausschreibungstechnik.