Die Implementierung innovationsfördernder Elemente steht vermehrt im Blickfeld des öffentlichen Beschaffungswesens. Bereits heute können F&E-Dienstleistungen im Wege der vorkommerziellen Vergabe beschafft werden. In den Entwürfen zur Novellierung der Vergaberichtlinien wird als zusätzliches Instrument die Innovationspartnerschaft eingeführt. Der Beitrag stellt die beiden Verfahren dar und gibt einen Überblick über weitere innovationsfördernde Elemente der neuen RL-Entwürfe.

Der Autor berichtet über ein Forschungsprojekt, dessen Ziel die Bereitstellung einer Methode ist, mit der das Vergaberecht, seine Funktionsweise und seine Folgen evaluiert werden können. Ziel ist u.a., nach Art einer Rechtsfolgenabschätzung die wirtschaftlichen Folgen des Vergaberegimes ermitteln zu können. Hierfür müssen jedoch erstmals die Grundlagen einer Rechts- und Gesetzesbewertung („law measurement“) geschaffen werden. Der Artikel beschreibt anhand einiger Beispiele, wie die Definition von Makro- und Mikro-Indikatoren erfolgt ist und wie auf dieser Grundlage das Recht bewertet werden soll. Auch die Möglichkeiten des Rechts- und Rechtsanwendungsvergleiches werden dargestellt. Abschließend stellt der Autor Verbesserungspotential und Perspektiven des neu entwickelten rechtstheoretischen Ansatzes vor.

Der Verfasser stellt einen Entwurf für ein PPP-Gesetz in Tunesien im Detail vor und kommentiert dabei seines Erachtens kritische Regelungen. Er geht dabei auf das Verhältnis zum aktuell gültigen Konzessionsgesetz ein und diskutiert alle Problemfelder der PPP-Verfahren von Initiative (auch durch Bieter) bis hin zur Vertragsänderung während der Durchführung. Die Regelungen erinnern bis in die Begrifflichkeiten hinein dabei an die europäischen Richtlinien zum Vergaberecht

Die Autoren beschäftigen sich vor dem Hintergrund der Regelungen des Entwurfs der neuen Vergaberichtlinie mit wesentlichen Vertragsänderungen, die „in the black hole“ der Ausführungsphase vorfallen. Gemeint sind Vertragsänderungen, die sich daraus ergeben, dass die beauftragten Leistungen nicht vertragsgemäß erbracht werden, beispielsweise in einer anderen oder schlechteren Qualität oder mit Verspätung. Akzeptiert der Auftraggeber Schlechtleistungen ohne adäquaten Ausgleich des entstandenen Schadens, entstehen nicht nur ihm selbst Nachteile, sondern letztlich auch den bei der vorausgehenden Ausschreibung unterlegenen Bietern. Die Leistungen werden de facto von einem Bieter erbracht, der auf der Grundlage einer ex post Bewertung den Zuschlag nicht bekommen hätte (dürfen). Dritte können derartige wesentliche Vertragsänderung mangels Erkennbarkeit in der Regel nicht als de facto-Vergabe angreifen. Die Autoren befassen sich deshalb auch mit der Frage, ob und inwieweit betroffene Auftraggeber mit unterlegenen Bietern zusammenarbeiten dürfen, um Schlechtleistungen aufzudecken bzw. auf solche zu reagieren.

Novellierungen der HOAI werfen zwangsläufig die Frage auf, welche Fassung für die Berechnung der Honorare auf der Grundlage hierüber vor dem Inkrafttreten der novellierten Regelungen geschlossener Stufen-, Abruf-, Rahmen- und Optionsverträge einschlägig sein soll. Die hierzu im Rahmen der letzten Novelle ergangene Überleitungsregelung in § 57 HOAI 2013 wird vom Autor hinsichtlich aller praxisrelevanten Vertragstypen und in Bezug auf laufende VOF-Verfahren analysiert. Die Ergebnisse werden gut nachvollziehbar entwickelt und überzeugend begründet, so dass die abschließende Zusammenfassung der Praxis als verlässliche Richtschnur für die Auslegung der jeweiligen vertraglichen Regelungen bzw. für die Abwicklung von vor der Novellierung begonnenen VOF-Verfahren dienen kann.

Der Autor beschreibt das Spannungsfeld im Hinblick auf IT-Leistungen zwischen Öffnung des Binnenmarktes, um möglichst viel Wettbewerb zu erzeugen, und der Erfüllung eines konkreten Beschaffungsbedarfs. Dabei erläutert er zunächst die Anforderungen an die Produktneutralität gemäß § 8 EG Abs. 7 VOL/A und geht dann in einem zweiten Schritt auf die Rechtfertigungsgründe ein, die ein Abweichen von diesen Vorgaben erlauben. Dabei wird auch die Frage diskutiert, welche Rolle dem Bedarfsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers zukommt und inwieweit die Kompatibilität zwischen IT-Systemen als Rechtfertigung für eine nicht produktneutrale Ausschreibung herangezogen werden kann und welche Dokumentationserfordernisse bestehen. Schließlich wird kurz das Zusammenspiel zwischen Produktneutralität und der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne Bekanntmachung angesprochen.

In dem Beitrag wird untersucht, ob der Auftraggeber mögliche Lücken in der Leistungsbeschreibung mit Hilfe von Vollständigkeitsklauseln wirksam schließen kann. Mit derartigen Regelungen soll die festgeschriebene Leistung etwa um gewöhnlicherweise mit ihr im Zusammenhang stehende, aber unbenannte Leistungen pauschal erweitert werden. Hiergegen spricht jedoch, dass der Auftraggeber das Risiko der Vollständigkeit der Leistungsbeschreibung allein zu tragen hat. Der Autor gelangt daher zum Ergebnis, dass Vollständigkeitsklauseln jedenfalls in AGB unzulässig seien. Ausnahmen bestünden, wenn sie sich am gesetzlichen Leitbild orientierten und ausreichend transparent seien oder der Auftragnehmer selbst die Leistungen detailliert habe oder der Auftragnehmer anderweitig nicht schutzbedürftig erscheine. Vollständigkeitsklauseln in Individualverträgen seien hingegen generell wirksam. Sie seien jedoch auf das beschränkt, was der Auftragnehmer nach dem objektiven Empfängerhorizont erkennen konnte.

Der Beitrag erörtert die Grenzen von Vertragsänderungen nach Vertragsschluss. Schwerpunkte sind Leistungsstörungen, insbesondere in Fällen der Änderung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB, sowie Vergleiche. Für die Verfasser sind im Rahmen von Leistungsstörungen auch weitreichende Vertragsänderungen zulässig, sofern dies nicht auf eine Neuverhandlung oder eine Benachteiligung anderer Bieter hinausläuft. Speziell bei Vergleichen empfehle sich eine Orientierung an den Maßgaben des § 55 VwVfG für verwaltungsrechtliche Vergleichsverträge.

In seinem Aufsatz bespricht der Verfasser einen Beschluss des OLG Düsseldorf. Darin hat das Gericht entschieden, dass bei der Ausschreibung von Gebäudereinigungsleistungen die Anforderung, wonach der Auftragnehmer bei der Auftragsausführung nur sozialversicherungspflichtiges Personal einsetzen darf, vergaberechtswidrig sei, weil der erforderliche Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand fehle. Zudem stelle die Forderung, dass nur Personal eingesetzt werden dürfe, das über ein aktuelles polizeiliches Führungszeugnis ohne Hinweise auf eine Beteiligung an Straftaten verfüge, eine Mindestanforderung an die Eignung des Unternehmens dar, für die es ebenfalls an dem erforderlichen sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand fehle. Nicht vergaberechtswidrig sei dagegen die Forderung nach einem vom Bieter einzureichenden Schulungskonzept, das im Rahmen der Entscheidung über den Zuschlag bewertet wird. Der Aufsatz untersucht nicht nur die dogmatischen Grundlagen der Entscheidung, auch die sich aus ihr ergebenden Konsequenzen für die Ausgestaltung von Vergabeverfahren werden kritisch untersucht. Für öffentliche Auftraggeber könnte es zumindest im Einzelfall durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sein, ein polizeiliches Führungszeugnis von Mitarbeitern, die mit der Innenreinigung von Gebäuden betraut sind, zu verlangen, um geheimhaltungsbedürftige Informationen von Finanzämtern, Ministerien oder ähnlichen Institutionen zu schützen.