Nach einer Einführung in die Interessenlage der Akteure und den rechtlichen Rahmen sowie historisch bedingte Besonderheiten der Energienetzkonzessionsvergabe widmet sich der Autor im Hauptteil seines Beitrags den zulässigen und unzulässigen Kriterien zur Bewertung des potenziellen Konzessionsvertragspartners. Der Beitrag ist nach energierechtlichen und kartellrechtlichen Aspekten untergliedert.
Im Rahmen der energierechtlichen Betrachtung betont der Autor die Unzulässigkeit von Kriterien, die lediglich eine schon bestehende gesetzliche Verpflichtung wiederholen. Dazu zählt er etwa die Verpflichtung nach § 11 Abs. 1 EnWG zu einem sicheren Netzbetrieb und zur Netzwartung. Aufgrund der umfassenden Geltung derartiger Verpflichtungen sei lediglich eine Abwertung bei bekannt gewordenen Pflichtverletzungen denkbar, eine Positivwertung jedoch nicht. Weiter führt der Autor die Auswahlkriterien nach § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG aus und diskutiert das Verhältnis von § 46 Abs. 1 zu Abs. 2 EnWG im Hinblick auf das Diskriminierungsverbot. Er ist der Ansicht, dieses gelte umfassend auch für § 46 Abs. 2 EnWG. Die kartellrechtlichen Aspekte nach § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB werden kurz angesprochen. Es folgt eine übersichtliche Zusammenfassung über zulässige und unzulässige Entscheidungskriterien gefolgt von einem Abschnitt über mögliche Rechtsfolgen sowie kartell- und regulierungsbehördliche Aufsichtsmaßnahmen.

Die Verfasserin geht der Frage nach, ob angesichts der Annäherung von öffentlichem Recht und Privatrecht sowie neuer Gestaltungsformen öffentlicher Tätigkeit eine weitere Unterscheidung beider Rechtsgebiete zweckmäßig ist. Hierbei geht sie vergleichend auch auf die italienische Rechtsordnung ein. Nach einer einleitenden Darstellung des Themenbereichs behandelt sie drei Beispiele des Verwaltungskooperationsrechts. Danach stellt sie die Auslagerung von Diensten der kommunalen Daseinsvorsorge auf öffentlich-kontrollierte Gesellschaften dar. Hierbei geht sie insbesondere auf die Voraussetzungen und die Rechtsprechung zur In-House-Vergabe ein. Anschließend behandelt sie das Outsourcing von Verwaltungsverfahrensschritten. Abschließend befasst sie sich mit Public-Private-Partnership. Dabei stellt sie heraus, dass sich eine objektive Auslegung von öffentlich-rechtlichem Handeln entwickelt habe, welches neue Maßstäbe wie das Kontroll- und das Tätigkeitskriterium festlege. In diesem Zusammenhang trete eine neue Funktion des Staates zum Vorschein, die sich nicht mehr rein marktkorrigierend und marktergänzend sondern auch „marktschaffend" auswirke und Ausschreibungsverfahren bei Nichterfüllung der genannten Kriterien vorsehe.

Die Verfasserin gibt einen hilfreichen Überblick über die Landesvergabegesetze. Sie berücksichtigt dabei auch die Entwürfe, die sich zur Zeit noch im Gesetzgebungsverfahren befinden. Den Schwerpunkt ihrer Betrachtung bilden die ehemals als "vergabefremde Aspekte" bezeichneten Zusatzanforderungen. Sie kommt zu dem Ergebnis, dass die starke Ausdifferenzierung unter unterschiedliche Schwerpunkte in den Ländern befürchten lassen, dass die Bürokratielast zunimmt und kleine Unternehmen von der Vergabe faktisch ausgeschlossen werden könnten.

Die Autorinnen stellen verschiedene Problemstellungen dar, die in der letzten Zeit Gegenstand der Rechtsprechung waren und einen Bezug zum oder Auswirkungen auf den Gesundheitssektor haben. Zunächst wird die Frage der Entgeltlichkeit von Rabattverträgen thematisiert, wobei hierfür die gleichen Regelungen wie für alle Rahmenvereinbarungen gelten müssen. Auch das Auseinanderfallen der Vertragspartner bei Rabattverträgen sei unproblematisch, der funktionalen Betrachtungsweise der Rechtsprechung folgend. Im Anschluss diskutieren die Autorinnen die Abgrenzung von Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession anhand von Verträgen zu Hilfsmittelkoordinatoren und zur hausarztzentrierten Versorgung. Weiterhin werden die Auswirkungen zum möglicherweisen Wegfall des ungewöhnlichen Wagnisses, die Frage ob Krankenhäuser öffentliche Auftraggeber sind und inwieweit Bietergemeinschaften zwischen Konkurrenzunternehmen möglich sind, betrachtet.

Die Autoren erwidern auf einen Aufsatz von Dreher/Hoffmann (NZBau 2012, 265 ff) zur Mitwirkung von ehemaligen Kartellmitgliedern an der Sachverhaltsaufklärung und Schadenswiedergutmachung als Teil der Selbstreinigung um die Eignung nachzuweisen. Zunächst wird eine Entscheidung des KG Berlin (17.01.2011 - 2 U 4/06) kritisiert und abgelehent, wonach eine Schadenswiedergutmachung nur dann zur Selbstreinigung gehöre, wenn die Schadensersatzforderung fest stehe. Sodann wird dargestellt, dass die Schadenswiedergutmachung nicht nur eine in die Vergangenheit gerichtete Wirkung habe, sondern auch auf die Eignung bei künftigen Vergabeverfahren ausstrahle. Dies sei abzuleiten aus der Indiz- und der Präventionswirkung der Schadenswiedergutmachung. Schließlich sei auch die Mitwirkungspflicht bei der Sachverhaltsaufklärung Teil der Selbstreinigung. Dieser stünden auch keine berechtigten Interessen des ehemaligen Kartellanten entgegen, da ein Vergabeverfahren eine andere Zielsetzung habe als ein Schadensersatzprozess. Schließlich würde auch der öffentliche Auftraggeber durch diese Form der Selbstreinigung nicht - auch nicht in der Insolvenz des Kartellanten - gegenüber anderen Auftraggebern privilegiert. Schließlich sei der Kommissionsentwurf zur neuen VKR, der sich unter anderem auch mit der Selbstreinigung beschäftig zu begrüßen.

Es handelt sich um den ersten Teil einer Darstellung der aus Gemeinschaftsrecht folgenden Umsetzungspflichten für die öffentliche Hand und den damit verbundenen Haftungsrisiken. Der Beitrag beleuchtet im Speziellen die Stellung der Kommunen bei der Umsetzung und im Rahmen von Vertragsverletzungsverfahren. Der Beitrag legt dar, dass sich die Verpflichtungen aus einem Vertragsverletzungsverfahren ebenfalls gegen die Kommune richten.

Der Beitrag bejaht die Übertragbarkeit der neueren Rechtsprechung des OLG Düsseldorf und des OLG Brandenburg zur Unzulässigkeit von Konzessionsvergaben im Abfall- und Abwasserbereich auf andere Bundesländer. Nach Einschätzung der Verfasser haben sich Konzessionsmodelle unter Beteiligung von Eigengesellschaften in der Praxis vielfach von der Gesetzeslage entfernt. Diese Verträge müssten zur Vermeidung von Vertragsverletzungsverfahren ggfs. durch Einwirken der Kommunalaufsicht beendet werden.

Prof. Dr. Walter Frenz untersucht in seinem Aufsatz mit dem Titel „Einbeziehung von Transportentfernungen in öffentliche Ausschreibungen“ die Frage, ob und in welchem Maße Transportentfernungen als ökologisches Merkmal bei der Ausschreibung von öffentlichen Aufträgen berücksichtigt werden können. Insbesondere unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in Sachen Wienstrom (Urteil v. 04.12.2003 - Rs. C.448/01), Preussen Elektra (13.03.2001 – Rs. C-379/98) und Max Havelaar (Urteil vom 10.05.2012 – Rs. C-368) kommt der Autor zu dem Ergebnis, dass die Frage der Transportentfernung als technische Spezifikation, im Rahmen der Aufgabenbeschreibung und als Zuschlagskriterium Bestandteil einer Ausschreibung sein kann. Voraussetzung dafür ist, dass das Kriterium klar, präzise, eindeutig und objektiv formuliert wird. Die Berücksichtigung kurzer Transportwege stelle keine Bevorzugung regionaler Bieter dar, sondern ein ökologisches Anliegen in Form des Klimaschutzes, das in den europäischen Verträgen festgelegt ist. Um den Vorwurf der Diskriminierung zu vermeiden, ist es für den öffentlichen Auftraggeber jedoch ratsam, die Frage des Transportweges nicht allein auf die Weglänge zu beziehen, sondern auf die während des Transportes entstehenden CO2-Emissionen.

Der Autor beschäftigt sich mit dem Problem der Mehrfachbeteiligung von Unternehmen an ein und derselben Ausschreibung. Zu diesem Zweck untersucht und bewertet er die in der Rechtspraxis wohl am häufigsten vorkommenden Konstellationen. Hintergrund ist, dass die gleichzeitige Beteiligung von konzernangehörigen bzw. konzernverbundenen Unternehmen an einer Ausschreibung unter Umständen gegen den Geheim- und den Wettbewerbsgrundsatz verstößt mit der Konsequenz, dass eines der Unternehmen oder sogar beide ausgeschlossen werden müssen. Der Autor stellt fest, dass eine solche Beteiligung jedoch nicht von vornherein vergaberechtswidrig ist und es für die vergaberechtliche Beurteilung stets auf die Umstände des Einzelfalls ankommt. Zutreffend stellt er fest, dass die Mehrfachbeteiligung heutzutage zur Beschaffungspraxis gehört und das Vergaberecht dafür anforderungskonforme und zeitgemäße Lösungen finden muss. Er arbeitet dazu heraus, unter welchen Bedingungen eine "Mehrfachbeteiligung" vergaberechtlich zulässig ist.

Die Autoren plädieren gegen die Auffassung, dass an eine Vergabe von Dienstleistungskonzessionen erheblich geringere Anforderungen als an die Vergabe öffentlicher (Dienstleistungs-)Aufträge zu stellen seien, nur weil sie von den EU-Vergaberichtlinien nicht erfasst sind. Am Beispiel der geläufigen Praxis des Abschlusses von Wegenutzungsverträgen zwischen Gemeinden und kommunalen Unternehmen ohne Durchführung eines wettbewerblichen Auswahlverfahrens zeigen sie auf, dass diese Praxis sowohl gegen die unionsrechtlichen Wettbewerbsvorschriften der Art. 101 ff. AEUV als auch gegen die vom EuGH aufgestellten Grundsätze für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen mit Binnenmarktrelevanz verstoßen.

Der Aufsatz liefert eine umfassende Zusammenstellung von Argumenten dafür, dass die mit dem Abschluss von Wegenutzungsverträgen verbundene Auswahl des Betreibers des betreffenden öffentlichen Energie- oder Wassernetzes nicht ohne ein transparentes und objektives Vergabeverfahren unter Herstellung eines angemessenen Grades an grenzüberschreitender Öffentlichkeit und Gewährung eines effektiven Primärrechtsschutzes für nicht berücksichtigte Unternehmen vorgenommen werden kann. Dies gebiete allein die wirtschaftliche Dimension von Konzessionen auf dem Gebiet der öffentlichen Daseinsvorsorge. Der Auffassung der Autoren, dass die ausschreibungsfreie Vergabe solcher Konzessionen aus Sicht des Binnenmarktes und der Dienstleistungsfreiheit sowohl wettbewerblich als auch vergaberechtlich nicht tolerabel ist und eine Art strukturelle Korruption darstellt, dürfte schwer zu widersprechen sein.

Es ist konsequent, dass die Autoren große Hoffnungen darauf setzen, dass der von ihnen unter Hinweis auf teleologische Gesichtspunkte aufgezeigten Notwendigkeit, auch Dienstleistungskonzessionen nach den anspruchsvollen materiellen Maßstäben und Anforderungen des europäischen Vergaberechts zu vergeben, durch den Vorschlag der Kommission für eine Konzessionsrichtlinie Rechnung getragen wird. In der Tat wäre es sehr zu begrüßen, wenn die zu Recht beklagte Rechtsunsicherheit in Bezug auf die vergaberechtliche Einordnung von Dienstleistungskonzessionen im Interesse des Wettbewerbs und eines wertkonsistenten Vergabewesens bald der Vergangenheit angehörte.