Der Aufsatz befasst sich mit der Abgrenzung von Dienstleistungsauftrag und vergaberechtsfreier Dienstleistungskonzession vor dem Hintergrund der neueren EuGH und BGH Rechtsprechung. Der EuGH hatte jüngst konkretisiert, wie das maßgebliche Unterscheidungskriterium der Übernahme des Betriebsrisikos zu ermitteln ist. Die Autoren arbeiten die Abgrenzungsmerkmale im Einzelnen heraus und erläutern die ergänzende nationale Rechtsprechung des BGH. Es wird eine zweistufige Prüfung vorgeschlagen. Zunächst sei das hypothetische Betriebsrisiko des Auftraggebers im Falle einer Eigenwahrnehmung zu ermitteln. Im zweiten Schritt sei dann zu prüfen, ob dieses Risiko vollständig oder zumindest zu einem wesentlichen Teil vom Dienstleistungserbringer übernommen werde.

Der Beitrag widmet sich der Problematik der vergabefreien öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit, dem hierzu erschienenen Leitfaden der Kommission und dem hieran anknüpfenden Richtlinienvorschlag. Nach einer kurzen Darstellung der Problematik im Zusammenhang mit dem Urteil des EuGH zur „Stadtreinigung Hamburg“ bewerten die Autoren die erschienenen Dokumente der Kommission. Zunächst gehen die Autoren auf die Zulässigkeit der institutionalisierten Zusammenarbeit ein und analysieren die Konsolidierung der Rechtsprechung des EuGH durch den Leitfaden sowie den zukünftigen Regelungsrahmen. Positiv wird insbesondere bewertet, dass das Wesentlichkeitskriterium alleine nach dem erwirtschafteten Umsatz bestimmt werden soll. Im Anschluss gehen die Autoren auf besondere Fallkonstellationen der institutionalisierten Zusammenarbeit ein und kommen letztlich zu dem Fazit, dass die Richtlinienentwürfe der Kommission handhabbare Voraussetzungen für die vergabefreie öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit enthielten.

Der Beitrag bietet einen umfassenden Überblick über derzeitig virulente legislative Vorhaben auf den Gebieten des internationalen, des europäischen und des deutschen Vergaberechts sowie über kürzlich in Kraft getretene Regelwerke bis hin zu vergaberechtlich relevanten Gesetzen auf Länderebene. Außerdem geben die Autoren die aktuelle Entwicklung der vergaberechtlichen Rechtsprechung untergliedert in nicht weniger als 14 Themengebiete wieder. Abgerundet wird die tour d'horizon durch die Vergaberechtspraxis durch die Darstellung der aktuellen prozessrechtlichen Entwicklungstendenzen im Vergabenachprüfungsverfahren, beim Primärrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte sowie beim Sekundärrechtsschutz. Zahlreiche Fußnoten erlauben dem Leser eine rasche Orientierung und Konzentration auf einzelne Problemkomplexe.

Abgedruckt im Tagungsband des forum vergabe e.V. zu den elften Badenweiler Gesprächen vom 3. bis 5. Mai 2006.

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