Aus der MonatsInfo 4/2012: Die Bekämpfung der Korruption im öffentlichen Auftragswesen bildet ein nach zahlreichen negativen Erfahrungen und Erkenntnissen seit Jahren diskutiertes, aber nach wie vor umstrittenes Problem. Dies gilt auch für das zu dessen Lösung angestrebte bundeseinheitliche Korruptionsregistergesetz. Während in einzelnen Bundesländern bereits zumindest Zwischenlösungen erreicht werden konnten, sind die entsprechenden Initiativen auf Bundesebene bislang gescheitert. Hier muss Abhilfe geschaffen werden, um Verstöße künftig von vornherein zu unterbinden. Der Verfasser will mit seiner vorliegenden Arbeit, die er als „Plädoyer für ein Bundes-Korruptionsregister“ vorstellt, einen Beitrag zu der angestrebten bundeseinheitlichen Lösung der Problematik leisten. Darin werden durch einen Abgleich der vorhandenen Regelungen und Entwürfe ihre Vorzüge und Schwachstellen untersucht und bewertet, Verbesserungen und Ergänzungen vorgeschlagen, die Lösungsansätze mit den maßgeblichen Rechtsgrundlagen abgestimmt und in Einklang gebracht und Wege aufgezeigt, zu einem einheitlichen Eintragungs- und Registerverfahren einschließlich Rechtsschutz zu gelangen. Die Arbeit im Umfang von rund 160 Druckseiten einschließlich Vorwort, Inhalts- und Literaturverzeichnis im Fort DIN A5 umfasst sieben Kapitel. Eine Analyse und Bewertung des Phänomens der Korruption in Deutschland, ihrer schädlichen Wirkungen, aber auch die Warnung vor überzogenen Abhilfemaßnahmen leiten die Arbeit ein; anschließend werden der Gegenstand und Gang der Untersuchung erläutert. Zu den Grundlagen der Arbeit zählt – wie bereits gesagt – auch die Erkenntnis, dass es bei der Korruptionsbekämpfung im Rahmen des Vergaberechts für öffentliche Aufträge vordringlich um präventive Maßnahmen geht, die Korruptionsfälle möglichst verhindern. Davon ausgehend werden die vorhandenen Regelungen des Vergaberechts, insbesondere aber auch die landesgesetzlichen Vergabe- und Korruptionsregister im Hinblick auf eine bundeseinheitliche Regelung vorgestellt. Im Einzelnen werden die Ablaufmechanismen eines solchen Registers geschildert. In einem weiteren Kapitel, einem der beiden Schwerpunkte seiner Arbeit, setzt sich der Verfasser eingehend mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen an ein künftiges bundeseinheitliches Korruptionsregister auseinander. Die daraus, insbesondere aus der Grundrechtsbindung im öffentlichen Beschaffungswesen, dem Freiheits- und Gleichheitsanspruch, abgeleiteten Vorgaben für die Ausgestaltung eines Bundes-Korruptionsregistergesetzes im Einzelnen, sind der Gegenstand des zweiten Hauptabschnittes der Arbeit. Beginnend mit dem Anwendungsbereich des Gesetzes, den Voraussetzungen für die Eintragung und Zurechnung von Verstößen über die Zuständigkeiten und Modalitäten des Melde- und Registerverfahrens bis zur Löschung der Eintragung und zum Rechtsschutz gegen Registereintragungen, werden die Anforderungen an ein solches Bundesgesetz erörtert und das Ergebnis der Untersuchung im Schlusskapitel in Thesenform zusammengefasst.

Aus der Ankündigung des Verlags: Die Fristen in Vergabeverfahren sind eines der Themen, deren strikte Einhaltung für Bieter und Vergabestelle zentrale Bedeutung haben. Das Buch beschäftigt sich detailliert mit den Fristen bei Vergabeverfahren, behandelt die Fristen gemäß GWB, VgV, VOB/A, VOL/A sowie SektVO und behandelt dabei konkrete Fragen. Im Detail werden die Fristen für die verschiedenen Verfahren besprochen und Tipps für die Vergabeverfahren aus Sicht der Vergabestelle und aus Sicht der Bieter gegeben.

Die Kommission veröffentlichte Entwürfe für neue Vergaberichtlinien, die bis Ende 2012 beschlossen werden und bis 30.06.2014 umzusetzen sein könnten. Nach den Entwürfen sollen Konzessionsvergaben einer eigenen Richtlinie unterworfen, die Verfahren für Auftragsvergaben flexibler und moderner gestaltet und das öffentliche Auftragswesen für strategische Zwecke eingesetzt werden. Der Beitrag geht auf die wesentlichen vorgesehenen Änderungen ein.

Der Beitrag setzt sich mit den praktischen Problemen auseinander, die sich für öffentliche Auftraggeber daraus ergeben, dass gem. § 10 Abs. 5 Satz 1 VOF nicht berücksichtigte Bewerber bereits nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs verbindlich über ihren Ausschluss und die hierfür maßgebenden Gründe informiert werden müssen. Dies wirft die Frage nach dem Verhältnis dieser Spezialvorschrift der VOF zu der allgemeinen in § 101a Abs. 1 GWB geregelten Informationspflicht des Auftraggebers auf, die in Satz 2 ebenfalls eine Pflicht zur Information ausgeschiedener Bewerber unter Angabe der Gründe vor der Zuschlagserteilung vorsieht. Die Autoren vertreten die Auffassung, die genannten Vorschriften zwängen den Auftraggeber nicht zu einer doppelten Information. Bereits durch die verpflichtende Information nach § 10 Abs. 5 Satz 1 VOF erhielten die Bewerber volle und endgültige Gewissheit über ihre Nichtberücksichtigung und die hierfür maßgebenden Gründe und damit über alle für sie nachprüfungsrelevanten Hinweise für die Entscheidung, den Ausschluss ggf. zu rügen. Daraus schlussfolgern die Autoren die Entbehrlichkeit einer nochmaligen Information gem. § 101a Abs. 1 Satz 2 GWB und kritisieren die Gegenauffassung, sie führe zu einer sinnentleerten Förmelei.

Die Autoren setzen sich vor dem Hintergrund einiger oberlandesgerichtlicher Entscheidungen mit dem sogenannten Wesentlichkeitskriterium des vergaberechtsfreien Inhouse-Geschäftes auseinander. Zunächst fassen die Autoren die Voraussetzungen des Inhouse-Geschäftes (Kontroll- und Wesentlichkeitskriterium) kurz zusammen und erläutern im Überblick die zum Wesentlichkeitskriterium ergangene europäische und nationale Rechtsprechung sowie die Auffassung des Schrifttums dazu. Sodann analysieren die Autoren drei in den letzten zwei Jahren ergangene Entscheidungen von Oberlandesgerichten. Nach Auffassung der Autoren legen die Gerichte das Wesentlichkeitskriterium restriktiv aus und schränken damit die Möglichkeiten einer Berufung auf die Inhouse-Ausnahme erheblich ein. Unter Berufung auf aktuelle Entwicklungen auf europäischer Ebene halten es die Autoren für fragwürdig, ob sich die Position der Oberlandesgerichte dauerhaft durchsetzen wird, zumal diese von der Rechtsprechung des EuGH wohl nicht getragen wird. Das gilt vor allem auch für den Vorschlag der Europäischen Kommission, eine starre und pauschale 90%-Grenze einzuführen.

Der Artikel bespricht die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 19.10.2011. In diesem Verfahren hat der Senat den Verfahrensgegenstand als Dienstleistungskonzession qualifiziert. In der Entscheidung folgt dem jedoch eine vergaberechtliche Prüfung der rechtlichen Zulässigkeit der Erteilung der Konzession. Hiergegen wendet sich der Verfasser unter Darlegung der Kompetenzen eines öffentlichen Auftraggebers bei der Wahl des Organisationsmodells seiner Handlungen. Insbesondere bringt er eine Entscheidung des OLG Jena (Beschluss vom 21.09.2009 - 9 Verg 7/09) vor, welche im Fall des Vorliegens einer Dienstleistungskozession die Unzuständigkeit des Vergabesenates festgestellt hat.

Die Autoren diskutieren die Auswirkungen der Beschlüsse des Bundeskartellamts auf dem Gebiet kommunaler Energiekonzessionsvergaben vom 18.10.2011, B 10-6/11, und vom 21.11.2011, B 10-17/11. Mit dem ersten Beschluss stellte das Bundeskartellamt fest, dass die Übertragung einer Konzession an eigenbetriebliche Stadtwerke ohne vorherigen Wettbewerb rechtswidrig war. Im zweiten Fall rügte es insbesondere die mangelnde Transparenz von Entscheidungskriterien sowie sachfremde Erwägungen in der Zuschlagsentscheidung, die weder im Zusammenhang mit dem Netzbetrieb noch mit den Zielen in § 1 EnWG standen. In den Beschlüssen drücke sich nach Ansicht der Autoren eine strenge Spruchpraxis aus, die den Handlungsspielraum für Rekommunalisierungen und damit auch das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden stark einschränke.

Im Rahmen des Beitrags gibt der Autor eine strukturierte Einführung in den komplexen Bereich des Vergaberechts. Nach einer kurzen Einleitung und der Vorstellung der zugrundeliegenden rechtlichen Regelungen in GWB, VgV sowie den Vergabe- und Vertragsordnungen, werden auch die allgemeinen Grundprinzipien der Transparenz, Gleichbehandlung und Wettbewerblichkeit hinsichtlich ihrer Herleitung und Bedeutung erläutert. Anschließend wird die Systematik des Vergaberechts eingehend besprochen. Diesbezüglich weist der Autor auf die Zweiteilung des Rechtsgebietes durch die festgelegten Schwellenwerte hin und geht auf die jeweiligen Merkmale und Besonderheiten ein. Schließlich wird auch der primäre und sekundäre Rechtsschutz zusammenfassend dargestellt.

Der Verfasser schildert Unzulänglichkeiten bei der Beauftragung von Ingenieuren und Architekten (Planer) durch öffentliche Auftraggeber. Dies beginne bei einer unzureichenden bis fehlenden Bedarfsplanung, über fehlende Sondergutachten, wie Schall- oder Baugrundgutachten, keine Benennung einer weisungsbefugten Person auf Seiten des öffentlichen Auftraggebers bis hin zu unklaren Regelungen zu den Vergütungsvoraussetzungen in den Verträgen. Der Autor regt an, dass sich öffentliche Auftraggeber die von ihnen beizustellenden Leistungen bewusst machen und ermuntert die Planer, auf die verbindliche Regelung dieser Leistungen in den Verträgen hinzuwirken.

Das Vergaberecht verfehle bei der Vergabe von Abfallsammelleistungen sein Ziel - grenzüberschreitender Wettbewerb finde regelmäßig nicht statt. Zudem würde der harte Wettbewerb auf dem Markt zu einer zu häufigen Prüfung der Vergaben durch die Nachprüfungsinstanzen führen. Der Verfasser sucht basierend auf dieser Wahrnehmung nach einer formal einfacheren Möglichkeit, die Abfallsammlung der Kommunen auf einen privaten Träger zu übertragen und kommt zu dem Schluss, dass die Übertragung als Dienstleistungskonzession ausgestaltet werden kann. In der Folge stellt er die formalen Anforderungen an die Vergabe einer Konzession dar und stellt auch die verbleibenden Möglichkeiten übergangener Bieter dar, Rechtsschutz zu finden. Kritisch würdigt er die noch nicht rechtskräftige Entscheidung des OLG Düsseldorf, VII-Verg 51/11 vom 19.10.2011, das Dienstleistungskonzessionen im Rahmen des Krw/AbfG für generell unzulässig hält.