Aus der MonatsInfo 5/2012: In seiner vorliegenden Arbeit untersucht der Verfasser, wie es im Untertitel heißt, „die europarechtskonforme Finanzierung der Daseinsvorsorge am Beispiel des ÖPNV in Deutschland“ – ein hochgestecktes Ziel, ist doch nach wie vor streitig, ob und inwieweit sich die öffentliche Hand im Bereich der allgemeinen staatlichen Daseinsvorsorge auf Kontrollfunktionen beschränken, zur Finanzierung beitragen oder selbst Leistungen erbringen soll. Das für die juristische Dissertation des Verfassers im Wintersemester 2010/2011 an der Technischen Universität Dresden ausgewählte Beispiel des ÖPNV vermittelt hier sicherlich weitere generelle Lösungsansätze, war doch der ÖPNV über viele Jahre Gegenstand tiefgreifender Veränderungen, intensiver Diskussionen und (gerichtlicher) Auseinandersetzungen auf europäischer und nationaler Ebene, die mit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19.10.2006 (3 C 33/05) und der seit dem 03.12.2009 geltenden Verordnung (EG) 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße zu einem vorläufigen (?) Abschluss geführt haben. Auf dieser Grundlage prüft der Verfasser, ob die Finanzierung des ÖPNV den europarechtlichen Vorgaben genügt, Änderungen der Finanzierung erfordert und Auswirkungen auf das Angebot von Verkehrsleistungen durch Unternehmen der öffentlichen Hand hat. Die Arbeit umfasst rund 300 Seiten. Abschnitt A führt einleitend in die Problematik anhand der für die gegenwärtige Finanzierungspraxis geltenden Rechtsvorschriften und der daraus resultierenden Vielzahl unterschiedlicher Finanzierungsformen ein. Die unterschiedliche Interessenlage der Beteiligten schildert der Verfasser im Abschnitt B. Im Abschnitt C gibt er einen Überblick über die zu lösenden Rechtsprobleme der ÖPNV-Finanzierung im deutschen und europäischen Recht. Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und der deutschen Gerichte, insbesondere die beihilfenrechtliche Würdigung und Umsetzung der sogenannten Altmark Trans-Entscheidung vom 24.07.2003 des EuGH (Rs. C-280/00), die dem vorgenannten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19.10.2006 zugrunde liegt, analysiert der Verfasser in den Abschnitten D und E seiner Arbeit. In den weiteren Abschnitten F, G und H erörtert und begründet er im Einzelnen die aus seiner Sicht bestehende Vorrangstellung des primären Beihilfenrechts des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union von Lissabon (AEUV) gegenüber dem – sekundären – Verordnungsrecht einschließlich der vorgenannten Verordnung (EG) 1370/2007 und entwickelt einen neuen Lösungsansatz, dessen Umsetzung einem Katalog europarechtskonformer Finanzierungsformen zugrunde liegt. Die Zusammenfassung des Ergebnisses in 27 Thesen schließt die Arbeit ab.

Schon mehrfach hat es in den letzten Jahren Versuche gegeben, die Verwaltungsgerichtsbarkeit neu zu regeln; nunmehr scheint dieses Vorhaben Wirklichkeit zu werden. Die geplanten Änderungen des B-VG müssten zwar erst auf einfachgesetzlicher Ebene umgesetzt werden, doch würde dies zu einer völlig neuen Behördenzuständigkeit im Vergaberechtsschutz führen.

Die Verfasser geben einen kurzen Überblick über wichtige Neuregelungen des Richtlinienentwurfes über die öffentliche Auftragsvergabe. Ausgehend von der Skizzierung der Regelungssystematik des europäischen Vergaberechts, gehen Sie insbesondere auf die Regelungen des Richtlinienentwurfes zum Verfahrensrecht ein. In Ihrem abschließenden Fazit begrüßen die Verfasser, dass die Richtlinienkonstruktion geordneter erscheint und teilweise Verfahrenserleichterungen vorgesehen sind. Kritisch sehen sie jedoch den Normenzuwachs. Die Regelungen zu den Subzentralen Auftraggebern und die Umsetzung der Regelungen zur verpflichtenden e-Vergabe sehen sie als problematisch an.

Die Autorin erläutert ausführlich die jüngsten Entwicklungen des vergaberechtlichen Grundsatzes der produktneutralen Ausschreibung und hinterfragt diese kritisch. Zunächst nimmt sie eine gründliche Auslegung der in § 7 Abs. 8 VOB/A 2009 und § 8 EG Abs. 7 VOL/A 2009 enthaltenen Ausnahmetatbestände vor und stellt unter Berücksichtigung der hierzu ergangenen Rechtsprechung deren Voraussetzungen dar. Zudem geht die Autorin der Frage nach, inwieweit produktspezifische Beschaffungsentscheidungen des Auftraggebers der Kontrolle der Nachprüfungsinstanzen unterliegen. Im Ergebnis spricht sich die Autorin für eine restriktive Auslegung der Ausnahmetatbestände, eine Darlegungs- und Beweislast des Auftraggebers für das Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes sowie eine weitgehende Überprüfbarkeit der entsprechenden Beschaffungsentscheidung durch die Nachprüfungsinstanzen aus. Schließlich zeigt die Autorin Handlungsmöglichkeiten der Auftraggeber auf. Hierbei betont sie insbesondere die umfangreichen Dokumentationspflichten. Abschließend geht die Autorin auf die Regelung des § 7 Abs. 3 und 4 VOL/A 2009 für Vergaben unterhalb der Schwellenwerte ein und bemängelt deren Widerspruch zu dem Ansatz der Europäischen Kommission. Abschließend kritisiert die Autorin die nach wie vor bestehende Unbestimmtheit des Grundsatzes der produktneutralen Ausschreibung und mahnt zur Zurückhaltung im Umgang mit Ausnahmen von produktneutralen Leistungsbeschreibungen.

Der Autor setzt sich mit der gesetzlichen Verankerung von Energieeffizienzvorgaben im Vergaberecht, speziell den jüngsten Änderungen der §§ 4 und 6 VgV auseinander. Er geht zunächst auf den sachlichen Anwendungsbereich ein. Hier wird die Geltung für energieverbrauchsrelevante Waren und im Bereich von Dienstleistungen erörtert. Sodann widmet sich der Autor der Berücksichtigung von Energieeffizienzvorgaben im Rahmen der Leistungsbeschreibung und der Angebotswertung. Abschließend wird die Frage behandelt, inwieweit die Regelungen zur Energieeffizienz Bieterschutz entfalten.

Die Autorin setzt sich mit der Verteidigungsrichtlinie 2009/81/EG und deren Umsetzung auseinander. Sie beleuchtet die geschichtliche Entwicklung, die Motive, die wichtigsten Regelungen der Richtlinie und die geplante Umsetzung in das deutsche Recht. Der informative Überblick wird leider dadurch getrübt, dass die Umsetzung in deutsches Recht nur anhand des Gesetzesentwurfs und nicht auf Grundlage des bereits vor mehreren Monaten in Kraft getretenen Gesetzes dargestellt wird. Die Autorin geht auf alle relevanten formellen, materiellen und prozessualen Änderungen durch die Richtlinie und die Umsetzung ein. Leider erschöpfen sich die Ausführungen vielfach in der Wiedergabe des Richtlinientextes, der Erwägungsgründe, des Gesetzentwurfes und der hierzu abgegebenen Stellungnahmen.

Gegenstand des Artikels ist das Ineinandergreifen des Vergaberechts mit den Rechtsregeln, welche die Zuwendung von Geldleistungen durch staatliche Organe betreffen. Der Verfasser stellt dar, wie über Auflagen des Zuwendungsbescheides nach § 36 II Nr. 4 VwVfG die Anwendbarkeit des Vergaberechts festgelegt werden kann, welches der Zuwendungsempfänger dann bei Bewirtschaftung der Zuwendungen zu beachten hat. Dargestellt werden hiernach Wertgrenzenregelungen ab deren Erreichen das Haushaltsrecht eine Anwendung des Vergaberechts in bezeichnetem Fall vorschreibt sowie die Möglichkeiten zur Sicherstellung der Einhaltung des Vergaberechts durch den Zuwendungsgeber und die Folgen von Vergabemängeln, schweren Vergabeverstößen und Problemstellungen bei vorzeitiger Vergabe.

Die Autoren besprechen die BGH Entscheidung "Regenentlastung", in welcher der BGH den Sekundärrechtsschutz bei Beschaffungsvorgängen auch außerhalb des GWB-Vergaberechts bestätigt, sofern eine vorvertragliche Fürsorgepflicht verletzt werde. Eine solche Pflicht könne sich auch für Unterschwellenvergaben bzw. Konzessionen aus dem EU-Primärrecht ergeben. Dies sei eine konsequente Anwendung der Rechtsprechung des EuGH. Demnach sei künftig die Binnenmarktrelevanz eines Auftrages bzw. einer Konzession besonders sorgfältig zu prüfen. Werde diese bejaht, muss darauf geachtet werden, welche Verfahrensgrundsätze aus dem Primärrecht einzuhalten seien. Den vergaberechtlichen Primärrechtsschutz habe der BGH ausdrücklich offen gelassen. Die Autoren rechnen durch diese Entscheidung dennoch mit einer Stärkung des Primärrechtsschutzes außerhalb des Kartellvergaberechts.

Der Beitrag untersucht Möglichkeiten des primären Vergaberechtsschutzes außerhalb des Nachprüfungsverfahrens. Der Verfasser unterscheidet zwischen institutionellen (expliziten) und impliziten Kontrollen. Bei institutionellen Kontrollen ist die Vergabepraxis des öffentlichen Auftraggebers als solche Verfahrensgegenstand (z.B. interne Revision, VOB-Stelle, Rechts- und Fachaufsicht, Vertragsverletzungsverfahren, Korrekturmechanismus der EU-Kommission). Da es der Bieter in der Hand habe, einen Nachprüfungsantrag zu stellen, sollten solche Verfahren nur in krassen Vergabeverstößen oder einer erkennbaren Verschwendung von Steuergeldern eingeleitet werden. Anders sei es dagegen bei den impliziten Kontrollen (z.B. Beitragsfähigkeit von Maßnahmen, Mittelverwendungskontrolle, Schadensersatzansprüche, Haftung von Beratern). Hier bestehe das Risiko des Auftraggebers, bei Vergabefehlern im Nachhinein haften müssen.

Der Autor erläutert zunächst die allgemeinen Vorgaben der vergaberechtlichen Rechtsprechung zu Vertragsänderungen, sodann die Änderung öffentlicher Aufträge in atypischen Situationen und gibt schließlich einen Ausblick auf die geplante Reform des EU-Vergaberechts. Im Einzelnen werden Änderungen des Auftragsumfangs, der Qualität der Leistung, des Preises und der Identität des Auftragnehmers besprochen sowie das Vorliegen einer Neuausschreibungspflicht grundsätzlich verneint, wenn die Änderung bereits im Vertrag angelegt war, z.B. durch Einbeziehung der VOB/B oder VOL/B. Als besondere Konstellationen der Vertragsänderung werden Beschaffungen bei Dringlichkeit oder unvorhergesehenen Ereignissen dargestellt. Schließlich wird sehr ausführlich auf die Frage eingegangen, ob eine Vertragsanpassung in Fällen der Störung der Geschäftsgrundlage vergaberechtlich zulässig sei, was überwiegend bejaht werde. Die Fortentwicklung im EU-Vergaberecht orientiere sich sehr stark an der EuGH-Rechtsprechung und sei zu begrüßen.