Der Verfasser schildert Unzulänglichkeiten bei der Beauftragung von Ingenieuren und Architekten (Planer) durch öffentliche Auftraggeber. Dies beginne bei einer unzureichenden bis fehlenden Bedarfsplanung, über fehlende Sondergutachten, wie Schall- oder Baugrundgutachten, keine Benennung einer weisungsbefugten Person auf Seiten des öffentlichen Auftraggebers bis hin zu unklaren Regelungen zu den Vergütungsvoraussetzungen in den Verträgen. Der Autor regt an, dass sich öffentliche Auftraggeber die von ihnen beizustellenden Leistungen bewusst machen und ermuntert die Planer, auf die verbindliche Regelung dieser Leistungen in den Verträgen hinzuwirken.

Das Vergaberecht verfehle bei der Vergabe von Abfallsammelleistungen sein Ziel - grenzüberschreitender Wettbewerb finde regelmäßig nicht statt. Zudem würde der harte Wettbewerb auf dem Markt zu einer zu häufigen Prüfung der Vergaben durch die Nachprüfungsinstanzen führen. Der Verfasser sucht basierend auf dieser Wahrnehmung nach einer formal einfacheren Möglichkeit, die Abfallsammlung der Kommunen auf einen privaten Träger zu übertragen und kommt zu dem Schluss, dass die Übertragung als Dienstleistungskonzession ausgestaltet werden kann. In der Folge stellt er die formalen Anforderungen an die Vergabe einer Konzession dar und stellt auch die verbleibenden Möglichkeiten übergangener Bieter dar, Rechtsschutz zu finden. Kritisch würdigt er die noch nicht rechtskräftige Entscheidung des OLG Düsseldorf, VII-Verg 51/11 vom 19.10.2011, das Dienstleistungskonzessionen im Rahmen des Krw/AbfG für generell unzulässig hält.

Der Beitrag zeigt die Schwächen des bisherigen Unterschwellen-Rechtschutzes auf und spricht sich für eine Einbeziehung dieser Auftragsvergaben in das Nachprüfungsverfahren aus. Nachdenkenswert wäre für den Verfasser eine Annahmebeschwerde bei niedrigem Auftragswert (bei etwa 10 % des Schwellenwertes). Die Auftragserteilung würde sich nicht verzögern. Das zeige das Beispiel Österreich. Ohne einen einklagbaren Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren (§ 97 Abs. 7 GWB) und ein (befristetes) Zuschlagsverbot sei ein effektiver Rechtsschutz nicht möglich. Ein "Rechtsschutz light", z. B. Einführung einer Vorabinformationspflicht, würde mehr Probleme als Fortschritte bringen.

Der Verfasser setzt sich kritisch mit dem Vorlagebeschluss des OLG Düsseldorf zur Auftraggebereigenschaft von Ärztekammern auseinander. Dass den Ärztekammern nach dem NWHeilBerG die Gebührenhoheit zustehe, ändere - anders als das OLG Düsseldorf meint - nichts daran, dass sie von staatlichen Stellen überwiegend finanziert werden. Die genaue Höhe des Beitrages müsse nämlich für § 98 Nr. 2 GWB nicht staatlicherseits vorgegeben werden, solange die Kammern überwiegend beitragsfinanziert sind (davon sei bei den Ärztekammern auszugehen). Hinzu komme, dass die Aufsichtsbehörden gegenüber den Ärztekammern im Wege der Rechtsaufsicht in die Unternehmenspolitik eingreifen können, da ihnen ein Anordnungs- und Ersatzvornahmerecht zustehe und sie einen Beauftragten bestellen können. Damit sei auch eine umfassende staatliche Aufsicht zu bejahen. Die Ärztekammern müssten daher ihre Vergabepraxis ändern und Aufträge öffentlich ausschreiben.

Der Verfasser stellt die Einkaufsgenossenschaft Kommunaler Verwaltungen im Deutschen Städtetag (EKV) vor, welche der Deutsche Städtetag im Januar 2011 gegründet hat. Als Kernaufgabe der EKV nennt er die Organisation eines gemeinschaftlichen, rechtskonformen Einkaufs von Materialien und Dienstleistungen für den Bedarf der Städte und Kommunen. Die beteiligten Kommunen würden in dieser u.a. von Arbeitsteilung und Erfahrungsaustausch geprägten Gemeinschaft eine höhere Marktmacht erwirken, was ihnen bessere Konditionen bei ihren Einkäufen verschaffe.

Der Verfasser gibt zunächst einen Überblick über die Ausgestaltung und Entwicklung der Wertgrenzenregelungen unterhalb der Schwellenwerte. Dabei zeigt er auf, dass die Wertgrenzenregelungen in der Regel an bestimmte Verfahrensarten anknüpfen. Diese Ausgestaltung werde dem eigentlichen Zweck der entsprechenden Verfahrensarten nicht gerecht und führe zu einer Einschränkung des Wettbewerbs. Diese Entwicklung basiere auf einer zu formalen Betrachtungsweise, die dem Wettbewerb und Zweck des Vergaberechts nicht mehr gerecht würde. Der Verfasser spricht sich dafür aus, neben der öffentlichen Ausschreibung allgemeine Wertgrenzen mit der Verpflichtung der Einholung einer Mindestzahl von Angeboten einzuführen. Sofern diese Mindestanzahl nicht erreicht wird, solle dann begründet werden, warum nicht die öffentliche Ausschreibung gewählt wurde.

Die Autoren stellen die Möglichkeiten und Grenzen im Hinblick auf Liefer- und Abnahmepflichten bei Lieferverträgen und Rahmenvereinbarungen dar. Zunächst wird der Begriff des Liefervertrages anhand des Kaufrechts bestimmt, wonach eine Übereinstimmung von Liefer- und Abnahmepflicht bestehen müsse. Dies korrespondiere mit dem Verbot, dem Auftragnehmer ein ungewöhnliches Wagnis aufzubürden, welches die Autoren auch nach Wegfall der Formulierung in der VOL/A für anwendbar erachten. Eine Ausnahme bestehe nur in engen Grenzen bei Bedarfspositionen, die jedoch nur einen Umfang von 10 bis 15 % ausmachen dürften. Bei Rahmenvereinbarungen sei zwischen solchen zu unterscheiden, die feste Vorgaben und einen Kontrahierungszwang für die Einzelabrufe (Rahmenverträge) vorsehen, und solchen, die noch konkretisiert werden müssen und keinem Kontrahierungszwang unterliegen. Während Letztere ohne jede Abnahmeverpflichtung geschlossen werden könnten, bilde bei Rahmenverträgen das Missbrauchsverbot die Grenze. Aber selbst dies erlaube im Einzelfall eine weitgehende Einschränkung der Abnahmeverpflichtung des öffentlichen Auftraggebers.

Der Autor setzt sich mit den Konsequenzen des Gesetzes zur Änderung des Vergaberechts für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit auseinander, das am 14.12.2011 in Kraft getreten ist. Er untersucht dessen Auswirkungen und Probleme bei der praktischen Anwendung der neuen Regelungen, die die Vorgaben der EU-Richtlinie 2009/81/EG umsetzen. Zunächst gibt der Autor einen Überblick über die neu gefassten Vorschriften des GWB, die insbesondere die erfassten Leistungen, den Anwendungsbereich, Ausnahmetatbestände, Verfahrensarten und Fragen des Rechtsschutzes betreffen. Im Anschluss werden die Auswirkungen der neuen Regelungen auf das Beschaffungsverhalten der Marktteilnehmer analysiert. Der Autor differenziert hier nach den Konsequenzen für öffentliche Auftraggeber und die Unternehmen als Auftragnehmer und kommt zu dem Schluss, dass das Gesetz einen wesentlichen Schritt zu mehr Wettbewerb im Verteidigungs- und Sicherheitssektor mit sich bringt.

In „Update Vergaberecht und Bauvertragsrecht“ der Kanzlei Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, Ausgabe 8/2011, wurde zur Entscheidung BVA 15. 7. 2011, N/0054/10/2011 – 25, (unter anderem) berichtet, dass die Ausübung einer Option, die eine Rahmenvereinbarung über die Laufzeit von drei Jahren hinaus verlängert, nur dann zulässig sei, wenn die Option an weitere Voraussetzungen geknüpft ist. Die Optionsausübung nach bloßem freiem Ermessen des Auftraggebers sei unzulässig.