Die Verfasser erläutern anhand zweier aktueller Entscheidungen des OLG Düsseldorf die wettbewerbsrechtlichen Grenzen der Bildung von Bietergemeinschaften. Die Grenzziehung zwischen Kartellrechtsverstößen, die im Nachprüfungsverfahren aufgegriffen werden können und solchen, bei denen nur kartellrechtlicher Rechtsschutz gegeben ist, sei dabei nicht völlig eindeutig. Es überzeuge auch nicht, dass das OLG Düsseldorf bei der Prüfung der subjektiven Gründe für die Bildung einer Bietergemeinschaft von einer Einschätzungsprärogative der Unternehmen ausgeht. Überhaupt sei zweifelhaft, ob bei gemeinschaftsweiten Ausschreibungen subjektive Gründe vor dem Hintergrund des europäischen Kartellverbots aus Art. 101 AEUV anerkannt werden können. Bei europaweiten Ausschreibungen könnten sich die beteiligten Unternehmen daher nur dann sicher sein, wenn im konkreten Fall objektive Gründe für die Bildung des Konsortiums sprechen.

Die Autoren widmen ihren Beitrag den vergaberechtlichen Anforderungen an den Bau und den Betrieb offener Netze der Energieversorgung, insbesondere der Wärmeversorgung. Offene Netze zeichnen sich zum einen dadurch aus, dass jeder Energieverbraucher seinen Bedarf aus dem Netz decken kann. Zum anderen kann jeder Energieerzeuger zugleich die von ihm produzierte Energie in das Netz einspeisen. In aller Regel werden Energienetze von den Kommunen in Form einer Konzession vergeben und unterliegen damit nicht den Regeln des förmlichen Vergabeverfahrens. Die Autoren untersuchen verschiedene vertragliche Fallgestaltungen dahingehend, ob und inwieweit eine vergaberechtliche Relevanz jeweils anzunehmen ist. Dabei gehen sie u.a. auch auf die Änderung bestehender Verträge und Inhouse-Geschäfte im Energiemarkt ein.

Die Autoren befassen sich mit dem für sämtliche Vergabeverfahren geltenden Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung aus § 7 VOL/A bzw. § 8 EG VOL/A. Danach darf der Auftraggeber grundsätzlich keine technischen Spezifikationen fordern, die einzelne Produkte bevorzugen. Dies würde den Gleichbehandlungs- und Wettbewerbsgrundsatz verletzen. Nach einer kurzen Darstellung der wesentlichen Grundzüge des Grundsatzes gehen die Autoren auf Rechtfertigungsgründe ein, mit denen ihrer Ansicht nach eine produktspezifische Ausschreibung im Einzelfall zulässig sein soll. Solche können aus auftrags- und sachbezogenen Gründen resultieren, etwa aufgrund der besonderen Aufgabenstellung des Auftraggebers, technischen Anforderungen, lifecyle-Erwägungen und insbesondere Schnittstellenrisiken. Dabei setzen sich die Autoren mit der Entscheidung des OLG Düsseldorf v. 17.02.2010 - Verg 42/09 - auseinander, die dem Auftraggeber insoweit ein weit gehendes Bestimmungsrecht zubilligt.

Mit der letzten Vergaberechtsnovelle wurden Regelungen neu eingeführt, welche dem öffentlichen Auftraggeber erlauben (VOL/A) bzw. diesen verpflichten (VOB/A), fehlende geforderte Unterlagen eines Bieters nachzufordern. Laut Verfasserin werfen die besagten Regelungen jedoch zahlreiche Verständnisfragen auf, welche diese im Rahmen des Beitrags aufzuklären sucht. So werden - u.a. - Unklarheiten hinsichtlich der Frist zum Nachreichen der fehlenden Unterlagen ebenso ausführlich hinterfragt, wie Fragen hinsichtlich möglicher Spekulationen der Bieter auf eine Lösung vom grundsätzlich bindenden Angebot. Zudem geht die Verfasserin auf das dem Auftraggeber nach der VOL/A eingeräumte Ermessen hinsichtlich der Nachforderung ein und erörtert mögliche Kriterien, welche bei der Ermessensausübung berücksichtigt werden können. Auch wird diskutiert, welche Unterlagen genau eine Nachforderungspflicht/-möglichkeit begründen. Der Beitrag schließt mit dem Fazit, dass jeweils unterschiedliche Auslegungsergebnisse vertretbar erscheinen und daher erst die Praxis die weitere Entwicklung zeigen werde.

Der Verfasser referiert über aktuelle Rechtsfragen zu Nebenangeboten am Beispiel der VOB/A. Zunächst definiert er den Begriff des Nebenangebots. Anschließend stellt er dar, wann Nebenangebote zulässig sind. Dabei geht er insbesondere auf die Rechtsprechung zur Frage der Zulässigkeit von Nebenangeboten ein, wenn nur der Preis Zuschlagskriterium ist. Nach einem Überblick zur Frage wie und inwieweit der Auftraggeber Mindestanforderungen für Nebenangebote aufstellen muss, geht der Verfasser auf die Bedeutung der Gleichwertigkeit von Nebenangeboten ein. Er zeigt auf, dass die Erfüllung festgelegter Mindestanforderungen bereits eine Gleichwertigkeit herbeiführt. Abschließend befasst er sich mit den Regelungen zu technischen Spezifikationen und der Abgrenzung zwischen zulässigen Abweichungen von technischen Spezifikationen und Nebenangeboten. In seinem Fazit stellt der Verfasser fest, dass das Recht der Nebenangebote und das Verhältnis zu von technischen Spezifikationen abweichenden Angeboten unübersichtlich, für Auftraggeber und Bieter anwenderunfreundlich und durch die Rechtsprechung nicht abschließend geklärt sei. Dennoch seien Nebenangebote für Auftraggeber und Bieter in der Praxis häufig vorteilhaft.

Die Verfasserin untersucht, ob durch den Wegfall der Regelung zum ungewöhnlichen Wagnis in der VOL/A 2009 zugleich auch das Verbot, den Bietern ein ungewöhnliches Wagnisses aufzubürden, entfallen ist. Zunächst zeigt sie die Regelungen nach der bisherigen Rechtslage und ihre Ausformung durch die Rechtsprechung auf. Sodann stellt sie den Meinungsstand zur gegenwärtigen Rechtslage dar. In ihrer anschließenden Bewertung kommt sie zu dem Ergebnis, dass wenig für die Zulässigkeit der Überbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses spricht. Hinzu komme, dass auch das Interesse an der Erzielung wirtschaftlicher Ergebnisse zur Vermeidung ungewöhnlicher Wagnisse oder unzumutbarer Vertragsregelungen führen müsse, auch wenn dies ausdrücklich in VOL/A, VOF und SektVO formuliert sei.

Die Autoren besprechen die Entscheidung des OLG Naumburg zur De-Facto-Vergabe eines Auftrages zur Erbringung von Rettungsdienstleistungen. Einleitend werden hierzu die bis dahin ergangenen Entscheidungen des EuGH, des BVerfG und des BGH kurz angesprochen. So dann wird die auf dieser Linie liegende Entscheidung des OLG im Detail untersucht. Der Beschluss sei insbesondere deshalb hervorzuheben, da er zu Themen Stellung nimmt, die eher selten Gegenstand der Rechtsprechung seien, wie zum Beispiel das Verhältnis von Landesrecht zum GWB-Vergaberecht oder die konkludent erteilte Auftragsvergabe durch Verlängerung einer Genehmigung. Schließlich gebe das OLG Naumburg wertvolle Hinweise zur Konkretisierung des Begriffs "wirtschaftliches Risiko".

Der Beitrag untersucht den bisher nicht legal definierten Begriff des Nachunternehmers. Der Verfasser versucht, den Begriff in Abgrenzung zum bloßen Lieferanten zu umreißen. Besondere Schwerpunkte des Beitrages sind zudem die Verpflichtungserklärungen, insbesondere der Zeitpunkt der Vorlage, die Nachforderung und alternative Benennung von Nachunternehmern. Angesprochen wird auch, ob Nachunternehmer der zweiten Reihe Verpflichtungserklärungen vorzulegen haben. Der Verfasser ist der Ansicht, dass sich aus der VOL/A die Vorlagepflicht für Nachunternehmerverpflichtungserklärungen schon aus der VOL/A (anders als in der VOB/A) selbst ergibt, auch wenn der Auftraggeber in der Bekanntmachung nicht zusätzlich auf diese Pflicht hinweist.

Aus der MonatsInfo 4/2012: In dieser neuen Studie untersucht die Verfasserin den gegenwärtigen Stand der Postmarktliberalisierung in der Europäischen Union und die Umsetzung der nationalen und unionsrechtlichen Vergabevorschriften in Österreich am Beispiel der Österreichische Post AG. Zu den Sektorenauftraggebern der Mitgliedstaaten der Union zählen neben den Aufträgen der Elektrizitäts-, Gas-, Wasser- und Verkehrsversorgung und der Telekommunikationseinrichtungen auch die der Postdienste, jedoch ist der Liberalisierungsprozess in diesen Bereichen – besonders auch wegen der den Mitgliedstaaten zugestandenen verlängerten Umsetzungsfristen – teilweise noch nicht abgeschlossen. Insgesamt ergibt sich daher, wie die Verfasserin festgestellt hat, ein unterschiedliches Gesamtbild. In einigen Mitgliedstaaten – Schweden, Finnland, Deutschland, Großbritannien, Niederlande – ist die Liberalisierung der Postmärkte inzwischen erfolgt. In den anderen Mitgliedstaaten gelten die Vorgaben der Postrichtlinie 2008/06/EG. Davon ausgenommen sind jedoch die zuletzt der Union beigetretenen neuen und kleinen Mitgliedstaaten, die ihre Postmärkte erst zum 01.01.2013 liberalisieren müssen. Österreich befindet sich wie andere Staaten in einer Übergangsphase. In ihrer Arbeit untersucht die Verfasserin, wie sich die Veränderungen am Postmarkt und im Vergaberecht auf die Österreichische Post AG als führenden Dienstleister in diesem Bereich auswirken. Die Studie im Umfang von 132 Druckseiten DIN A4 einschließlich der verschiedenen Verzeichnisse ist in zehn Abschnitte gegliedert. An die Einleitung zum Aufbau der Arbeit schließt sich eine Bestandsaufnahme zur Situation des Postmarkts in Österreich und der Union im Zeichen der neuen Regelungen an. Diese sind sodann im Einzelnen Gegenstand der nachfolgenden Abschnitte. Die Schwerpunkte bilden die Umsetzung und Aufnahme der Postdienste in die Sektorenrichtlinie 2004/17/EG, die Rechtsschutzmöglichkeiten, der Anwendungsbereich dieser Richtlinie sowie der Ablauf des Vergabeverfahrens. Im folgenden Abschnitt zur Vergabe an verbundene Unternehmen setzt sich die Verfasserin insbesondere mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Inhouse-Vergabe und dem Konzernprivileg der Österreichische Post AG als mögliche Ausnahmen von der Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens auseinander. Die Freistellung der Postdienste von der Anwendung des Sektorenvergaberechts nach der vollständigen Liberalisierung des Marktes schließlich, prüft die Verfasserin im nächsten Abschnitt, bevor sie die Arbeit mit der Zusammenfassung der Ergebnisse und einer Einschätzung der weiteren Entwicklung beendet.