Der Beitrag behandelt die Voraussetzungen des § 98 GWB und verneint sie für die DB Schenker Rail Deutschland AG (ehemals u. a. DB Cargo AG), einem Unternehmen des DB AG Konzerns. Grundlage ist ein Gutachten der Autoren für die DB Schenker Rail GmbH. Aus Sicht der Autoren ist der Schienengütertransport keine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe. Schenker Rail erbringe seine Logistikdienstleistungen zudem im entwickelten Wettbewerb mit anderen Verkehrsträgern und Schienenverkehrsunternehmen. Es fehle daher an der Wahrnehmung von Aufgaben "nicht gewerblicher Art". Das Unternehmen werde nach privatwirtschaftlichen Grundsätzen mit Gewinnerzielungsabsicht geführt und trage sein unternehmerisches Risiko selbst. Der Beitrag untersucht sodann, ob Schenker Rail Sektorenauftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 4 GWB ist. Dies wird im Ergebnis verneint, da Schenker Rail durch das Erbringen von Schienengüterverkehrsleistungen kein Netz im Sinne von Art. 5 Abs. 1 SKR betreibe. § 98 Nr. 4 GWB sei teleologisch zu reduzieren.

Der Verfasser erläutert die Grenzen und Möglichkeiten der Aufklärung im Zeitraum zwischen Angebotseingang und Zuschlagserteilung. Dabei stellt er zunächst dar, dass eine Aufklärung bei Zweifeln über das Angebot, den Bietern und der Angemessenheit der Preise erfolgen könne. Hierbei dürfe jedoch weder eine Veränderung des Angebotsinhaltes noch des Preises erfolgen. Schließlich sei es noch möglich, mit den Bietern zu verhandeln, wenn sie dem vergaberechtlichen Regelungsgehalt nicht widersprechen, wie zum Beispiel der Verlängerung der Bindefrist. Eine Ausnahme gelte für freihändige Vergaben und Verhandlungsverfahren, hier dürfe unter Beachtung des Wettbewerbsprinzips und dem Gleichbehandlungsgrundsatz über alle Aspekte des Angebotes verhandelt werden. Abschließend erläutert der Verfasser wie bei der Aufklärung selbst vorzugehen sei, wenn zum Beispiel ein Bieter keine Informationen liefert und wie die Aufklärung zu dokumentieren sei.

Bewirbt sich ein Unternehmen, welches an einem Kartell beteiligt war, wird zur Beurteilung seiner Zuverlässigkeit zusätzlich eine so genannte Selbstreinigung verlangt. Die Autoren erläutern zunächst, was darunter zu verstehen ist und untersuchen, ob die hierfür entwickelten Kriterien, Mitwirkung an der Sachverhaltsaufklärung und Schadenswiedergutmachung, zulässig von einer Vergabestelle gefordert werden können. Im Ergebnis kommen die Autoren dazu, dass eine Schadenswiedergutmachung nur für unstreitige oder zweifelsfreie Forderungen verlangt werden kann. Die Verweigerung, streitige Forderungen zu begleichen, sei lediglich eine berechtigte Wahrnehmung eigener Interessen und habe keine Relevanz für die Prognoseentscheidung der Vergabestelle. Die Mitwirkung an der Sachverhaltsaufklärung zu fordern, sei insoweit zulässig, als dass sie Voraussetzung für personelle und organisatorische Umbaumaßnahmen sei und deren Überprüfung diene. Darüber hinausgehende Aufklärung (z.B. zur Schadenshöhe) habe keine Relevanz für die Prognoseentscheidung, ob der Bieter in Zukunft zuverlässig ist. Schließlich setzen sich die Autoren dementsprechend kritisch mit der Überarbeitung der VKR auseinander, dort solle in Art. 55 IV VKR-Entwurf auch auf diese problematischen Kriterien zurückgegriffen werden.

Der Vorschlag der EU-Kommission vom 20.12.2011 über eine neue Richtlinie zur Konzessionsvergabe, KOM(2011) 897, sorgt für erhebliche - insbesondere politische - Diskussionen. So hat etwa der Bundesrat Anfang März 2012 mit einer Subsidiaritätsrüge bekundet, dass er eine Regelung der Dienstleistungskonzessionsvergabe auf europäischer Ebene nicht für erforderlich hält. Losgelöst von möglichen Einwänden stellen die Autorinnen in ihrem Beitrag kurz die wichtigsten Änderungen vor, die sich aus dem Vorschlag der EU-Kommission ergeben. Dabei gehen sie insbesondere darauf ein, welche Arten von Konzessionen überhaupt von der Regelung erfasst wären, welche Transparenzpflichten bei Auftragswerten ab 2,5 Mio. EUR bzw. ab 5 Mio. EUR zu erfüllen wären und welche Eignungs- und Zuschlagskriterien vorgesehen sind. Bahnbrechende Neuerungen stünden nach Ansicht der Autorinnen insbesondere im Hinblick auf den Rechtsschutz an, da die Überprüfbarkeit von Konzessionsvergaben vor den Nachprüfungskammern beabsichtigt ist.

Eine umfassende Zusammenfassung der Entwicklungen im Vergaberecht seit 2011. Zu den Themen gehören wichtige Gerichtsentscheidungen, Normsetzungen und die Initiativen auf EU-Ebene. Betrachtet werden auch die Entwicklungen im Bereich der Sektorenauftraggeber.

Die Autoren stellen die Diskussion um die Ausschreibungspflicht von Selektivverträgen, die den Krankenkassen die Möglichkeit bieten, Einzelverträge mit verschiedenen Vertragspartnern abzuschließen, am Beispiel der besonderen ambulanten Versorgung nach § 73 c SGB V dar. Dabei berücksichtigen Sie insbesondere den jüngsten einschlägigen Beschluss des OLG Düsseldorf vom 07.12.2011. Nach einer Einführung zu den Regelungsbereichen und Ausgestaltungsmöglichkeiten von Selektivverträgen nach § 73 c SGB V, zeigen die Autoren die wichtigsten Probleme auf, die bei der Einordnung dieser Verträge als öffentlicher Auftrag diskutiert werden. Sie kommen nach einer Untersuchung der einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 99 GWB zu dem Ergebnis, dass Selektivverträge über die besondere ambulante Versorgung regelmäßig dem vierten Teil des GWB unterfallen. Wegen der positiven Wirkung auf den Wettbewerb begrüßen die Autoren die neueste obergerichtliche Rechtsprechung, wonach solche Verträge aufgrund der spezialgesetzlichen Regelung des § 73 c Abs. 3 Satz 3 SGB V in jedem Fall öffentlich auszuschreiben sind.

Der Aufsatz befasst sich mit dem Urteil des BGH vom 17. November 2011, Az. III Z 234/10, zu den Voraussetzungen für die Rückforderung von öffentlichen Zuwendungen aufgrund von Verstößen u.a. gegen Regelungen der VOB, VOL/A oder VOF bei einer beschränkten Ausschreibung. Der BGH bewertet eine Vergabe von Zuschüssen an öffentliche Auftraggeber als privatrechtliche Vereinbarung und stellt fest, dass eine Rückforderung selbst dann auf vergaberechtliche Verstöße gestützt werden kann, wenn das Vergabeverfahren bereits vor der Bewilligung der Zuwendung abgeschlossen worden ist. Der Autor beleuchtet die Kernaussagen des Urteils und weist warnend darauf hin, wie leicht ein Vergabeverstoß nach der heutigen Rechtsprechung zur Rückforderung einer Zuwendung führen kann. Er spricht im Zusammenhang damit auch mögliche haftungsrechtliche Konsequenzen für die Verantwortlichen des betreffenden Projekts an.

Als oberstes Prinzip des europäischen Vergaberechts wird das Wirtschaftlichkeitsprinzip immer mehr durch das Prinzip der nachhaltigen Beschaffung oder – im neuesten Kommissions-Sprech – der strategischen Beschaffung verdrängt. Darunter ist zu verstehen, dass neben wirtschaftlichen Aspekten auch soziale, umweltbezogene und innovative Aspekte bei der Vergabe öffentlicher Aufträge angemessen zu berücksichtigen sind. Der Autor zeigt auf, dass das seit der Vergaberechtsreform in § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB verankerte Prinzip der nachhaltigen Beschaffung mittlerweile zwar unumstritten ist, dessen Umsetzung im Rahmen der Abwicklung von Vergabeverfahren für den Praktiker aber eine Fülle von Fragen und Schwierigkeiten aufwirft. Ausgehend von einer übersichtlichen Darstellung der EuGH-Rechtsprechung zur Einbeziehung sozialer und umweltbezogener Aspekte in den Beschaffungsprozess stellt der Autor heraus, dass nachhaltige Beschaffung im Kontext eines Vergabeverfahrens auf fünf Ebenen praktiziert werden kann: Bereits bei der Bestimmung des Auftragsgegenstandes, sodann bei der Leistungsbeschreibung, der Bieterauswahl und der Zuschlagserteilung und schließlich durch Ausführungsbedingungen, die dem Auftragnehmer im Vertrag für die Leistungserbringung vorgegeben werden. Anhand einer Fülle von praktischen Beispielen wird der zur Verfügung stehende "Instrumentenkasten" für eine nachhaltige Beschaffung veranschaulicht. Die Vorgabe bestimmter Gütezeichen und -siegel kann ebenfalls als Mittel einer nachhaltigen Beschaffung eingesetzt werden, sofern dies nicht zu einer Diskriminierung von Bietern führt, deren Produkte das Gütezeichen zwar nicht aufweisen, die aber unter gleichwertigen Anforderungen hergestellt wurden. Die jüngst ergangene Entscheidung des EuGH hinsichtlich der niederländischen Gütezeichen "EKO" und "Max Havelaar" (EuGH, Urt. v. 10. Mai 2012 in der Rs. C – 368/10 – "Max Havelaar") hat insoweit die vom Autor erhoffte Rechtsklarheit herbeigeführt.

Die Autoren besprechen die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 28. Juli 2011 zur Zulässigkeit einer In-House-Vergabe der Stadt Bochum. Im Vordergrund steht das Wesentlichkeitskriterium. Die Autoren erläutern die Überlegungen des Senats zur Berücksichtigung von Erlösen aus Geschäften mit einem kommunalen Abfallwirtschaftsverband als Fremdgeschäft. Sie greifen die vom OLG Düsseldorf offen gelassene Frage auf, ob eine Zurechnung als Eigenumsatz überhaupt möglich ist, wenn der Vertragspartner nicht Gesellschafter des Auftragnehmers ist. Unter Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH gehen sie davon aus, dass eine Zurechnung nicht erfolgen kann; die Autoren verzichten jedoch auf eine inhaltliche Auseinandersetzung mit der Entscheidung Stadtreinigung Hamburg (EuGH, Urteil vom 9. Juni 2009 – Rs. C-480/06), bei welcher der EuGH eine Ausnahme von der Ausschreibungspflicht anerkannt hat, ohne dass die beteiligten Kommunen Gesellschafter waren. Da nachträgliche Änderungen das In-House-Privileg beseitigen können, empfehlen die Autoren, langfristige Verträge regelmäßig zu prüfen. Sie verweisen zusätzlich auf die Anmerkung des Senats, dass bereits die stärkere Marktausrichtung eines Unternehmens eine wesentliche Vertragsänderung indizieren kann.

Laut dem Autor konnten die deutschen gesetzlichen Krankenkassen im Jahr 2011 durch einen intensiven vergaberechtlichen Wettbewerb und die Pflicht zur Durchführung von Vergabeverfahren zum Abschluss von Rabattverträgen einen Überschuss erwirtschaften. Der Autor untersucht in seinem Beitrag zunächst die Beschaffung von Arzneimittel mittels Rabattverträgen in Deutschland und im Anschluss die Praxis der Arzneimittelvergabe in Österreich. Im Einzelnen erörtert der Autor die sozialrechtlichen Rahmenbedingungen für Beschaffungen von Arzneimitteln der Sozialversicherungsträger und Krankenanstalten. Im Ergebnis hält der Autor fest, dass die Arzneimittelbeschaffung in Österreich nach dem österreichischen Bundesvergabegesetz zu erfolgen hat. Die deutsche Vergabepraxis bei der Beschaffung von Arzneimitteln ist somit auf Österreich übertragbar.