Der Beitrag erläutert anhand der aktuellen Rechtsprechung Voraussetzungen und Folgen des Widerrufs von Fördermitteln bei Vergabeverstößen des Fördermittelempfängers. Die Verfasser stellen die uneinheitliche Erlasslage vor und sprechen sich für eine bundeseinheitliche Grundsätze zu einer differenzierten Sanktionierung nach Schwere des Vergabeverstoßes, den eingetretenen Wettbewerbsbeschränkungen und der Beeinträchtigung des Förderzweckes aus. Angesichts der derzeitig uneinheitlichen Rechtslage empfehle sich die sorgfältige Vorbereitung und Durchführung öffentlich geförderter Maßnahmen. Insbesondere dürften die Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe (Verhandlungsverfahren) nicht ohne tragfähigen Grund bejahrt werden.

Der Autor bespricht die Probleme von Tariftreueerklärungen bzw. der Einhaltung gesetzlicher Mindestlöhne als Zuverlässigkeitskriterium bei der Eignungsprüfung. Dabei zeigt er zunächst auf, wie uneinheitlich die Regelungen für die Interessenten an einer Ausschreibung sein können, da sie nicht zwangsläufig denselben Mindest- bzw. Tariflöhnen unterliegen. Im zweiten Schritt wird die Nachweismöglichkeit durch Bescheinigungen bzw. Eigenerklärungen und deren Aussagegehalt thematisiert und unter anderem das Sozialkassenverfahren beschrieben. Schließlich werden noch weitere Problemfelder bei ausländischen Interessenten und Subunternehmern aufgezeigt.

Der Autor erläutert zunächst den sachlichen und persönlichen Anwendungsbereich des neuen Tariftreue- und Vergabegesetzes NRW. Sodann werden die Normen des TVgG-NRW auf deren Vereinbarkeit mit dem nationalen und europaweiten Vergaberecht geprüft, wobei ein großer Schwerpunkt auf den Regelungen zu den vergabefremden Kriterien gelegt wird. Schließlich wird kurz die Gesetzgebungskompetenz des Normgebers problematisiert und im Ergebnis bejaht. Rechtschutz gegen die Regelungen des TVgG-NRW sei nur schwer zu erlangen, da Vergabekammern keine Verwerfungskompetenz hätten und auch kein Normenkontrollverfahren anstreben könnten und selbst dem OLG Düsseldorf sei dies bei Eilverfahren verwehrt.

Die Autoren befassen sich mit der europäischen und nationalen Rechtsprechung zur nachträglichen Vertragsanpassung und der Frage, wann eine Verpflichtung zur Neuausschreibung entsteht. Ausgehend von der Darstellung der "pressetext"-Entscheidung des EuGH, werden die dort aufgestellten Merkmale für eine wesentliche Vertragsänderung dargestellt. Anschließend werden einzelne Fallkonstellationen besprochen, insbesondere die Änderung des Preises, inhaltliche Änderungen der vertraglichen Leistungen, Anpassungen der Laufzeit und der Wechsel des Vertragspartners. Darüber hinaus werden die Sonderfälle von Vertragsanpassungen bei Dienstleistungskonzessionen, Rahmenvereinbarungen und die Ausnahme von der Ausschreibungspflicht bei vertraglich angelegten Anpassungen dargestellt. Zum Abschluss werden die Rechtschutzmöglichkeiten bei Verstößen gegen die Ausschreibungspflicht aufgezeigt und ein Ausblick auf die Auswirkungen der Richtlinienvorschläge der EU-Kommission gegeben.

Die Verfasser erläutern und berechnen beispielhaft verschiedene Modelle der Preisgewichtung und zwar die einfache und erweiterte Richtwertmethode, die Ufab-II-Formel, die relative Preispunkte-Methode, die Gewichtete Richtwertmethode und die Gewichtete Medianmethode. Daran anschließend werden die Schwächen und auftretenden Effekte der Wertungsmethoden (z.B. Flipping Effekt) dargestellt. In einem dritten Schritt werden die verschiedenen Methoden einer vergaberechtlichen Bewertung unterzogen. Nach Auffassung der Autoren sind diejenigen Methoden, bei denen der Flipping-Effekt eintreten kann, vergaberechtlich bedenklich, auch wenn sie nach der Rechtsprechung mit dem Wettbewerbsgrundsatz noch zu vereinbaren seien.

Der Autor beleuchtet die in Bauverträgen üblicherweise verwendeten Kostenbegriffe. Diese sind zwar in aller Regel in der HOAI oder DIN-Normen genannt, sorgen aber in der Praxis durch unterschiedliche Interpretation nicht selten für Unmut zwischen den Beteiligten, insbesondere auf Seiten des Bauherrn. Der Beitrag erläutert unter Bezugnahme auf die jeweiligen Leistungsphasen und Normen die folgenden Begriffe: Vorläufige Kostenannahme, Kostenrahmen, Kostenschätzung, Kostenberechnung, Kostenanschlag, Kostenfeststellung sowie fortgeschriebene Kostenermittlung.

Der Autor möchte mit seinem Beitrag zur Diskussion darüber auffordern, wie die ehemals als "vergabefremd" bezeichneten Kriterien konkret gesetzlich ausgestaltet sind und in Zukunft ausgestaltet werden sollten. Dabei bezieht er sich auf Kriterien aus dem Bereich der Nachhaltigkeit und Energieeffizienz. Jeweils mit einem Beispiel für die europa-, bundes- und landesrechtliche Regelungsebene erläutert er, warum er die Vergabepraxis vor hohe fachliche, rechtliche und organisatorische Hürden vor allem beim Wertungsvorgang gestellt sieht. So nennt er etwa die Bestimmung und Bewertung von Lebenszykluskostenansätzen sowie des Energieverbrauchs technischer Geräte nach dem Tariftreue- und Vergabegesetz NRW. Entsprechende Öko-Zertifizierungen könnten nach Ansicht des Autors zwar helfen, befreiten die Vergabestelle jedoch nicht von der Prüfung dessen, was die Siegel jeweils inhaltlich repräsentieren.

Der Beitrag setzt sich mit der Frage auseinander, ob und inwieweit eine ausschreibungsfreie Inhouse-Vergabe von Energiekonzessionen an kommunale Eigenbetriebe oder Eigengesellschaften rechtlich zulässig ist. Die Autoren diskutieren das Thema anhand des Beschlusses des Bundeskartellamts vom 18.10.2011 - B 10-6/11. Das Bundeskartellamt sah in der ausschreibungslosen Vergabe an einen Eigenbetrieb den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung nach § 19 Abs. 1, 4 GWB gegeben. Zudem stellte es einen Verstoß gegen § 46 EnWG sowie § 1 EnWG fest. Die Autoren sind jedoch der Auffassung, dass der Wortlaut des § 46 Abs. 4 EnWG ein Verbot der Beauftragung von Eigenbetrieben nicht ausschließe. Zudem sei eine Ausschreibung auch nicht zur Sicherung einer preisgünstigen Energieversorgung erforderlich, so dass der Schutzzweck des § 46 EnWG auch nicht verletzt sei. Vielmehr würde durch die Entscheidung das Selbstverwaltungsrecht der Kommunen aus Art. 28 Abs. 2 GG unzulässigerweise eingeschränkt.

Der Autor zeigt zunächst auf, an welchen rechtlichen Anforderungen die Vergabe von Dienstleistungen derzeit gemessen wird. Anschließend erörtert er den Richtlinienentwurf der Europäischen Kommission vom 20.12.2011 betreffend die Konzessionsvergabe. Kritik an einer europäischen Kodifikation weist er wegen des Bedarfs nach mehr Rechtssicherheit zurück. Ablehnend bewertet der Autor zudem die Diskussion um Ausnahmen von der Pflicht zur Durchführung eines Vergabeverfahrens bei der Konzessionsvergabe, die insbesondere im sozialen Bereich geführt wird. Für diese Bereiche sieht die Richtlinie nur nicht sanktionierte Vorinformationspflichten und nachträgliche Bekanntmachungen vor. Wegen der Bedeutung und des kulturellen und sensiblen Charakters solcher Dienstleistungen gesteht die Kommission den Mitgliedstaaten hier einen weiten Ermessenspielraum bei der Auswahl geeigneter Dienstleister zu. Derartige Bereichsausnahmen ermöglichen nach Auffassung des Autors jedoch Wettbewerbsverzerrungen und Marktabschottungen. Für eine einheitliche europäische Regelung spreche zudem, dass öffentlichen Auftraggebern der Anreiz genommen würde, zur Vermeidung einer Ausschreibung zum Konzessionsmodell überzugehen. Eine Einschränkung der kommunalen Selbstverwaltung sei bereits deshalb nicht gegeben, weil die Kommunen weiter frei wären, den Beschaffungsbedarf zu bestimmen. Darüber hinaus bestünde auch keine Gefahr der Kommerzialisierung von Sozialleistungen, weil der öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit und Aufgabe habe, die Auswahl- und Zuschlagskriterien für die Vergabe des Auftrages selbst festzulegen.

Fehlende Nachweise und Erklärungen der Bieter waren nach der bisherigen Rechtslage nicht mehr nachreichbar. Zu spät, fehlerhaft oder gar nicht eingereichte Unterlagen führten zwingend zum Ausschluss des Angebots. Nach der Neuregelung in § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A ist nunmehr der Aufraggeber dazu verpflichtet, derartige Unterlagen nachzufordern. Erst wenn der Bieter dieser Aufforderung nicht nachkommt, ist sein Angebot auszuschließen. Durch die absichtliche Nichtabgabe von Unterlagen ist somit eine späte Ausstiegsmöglichkeit aus dem Verfahren eröffnet worden. In Reaktion auf diese Praxis hat das Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung (BMVBS) die Bewerbungsbedingungen im Handbuch für die Vergabe und Ausführung von Bauleistungen im Straßen- und Brückenbau (HVA B-StB, Ausgabe April 2010) geändert. Danach kann ein Bieter wegen fehlender Zuverlässigkeit ausgeschlossen werden, wenn er bei vorherigen Vergaben bereits mit Kenntnis des Wettbewerbsergebnisses nachgeforderte Nachweise nicht fristgerecht nachgeliefert hat. Die Autoren stellen mit ihrem Beitrag zunächst die rechtliche Situation vor und nach der Gesetzesänderung dar und zeigen die tatsächlichen Auswirkungen etwa in Bezug auf mögliche Absprachen der Bieter auf. Anhand eines tatsächlichen Falles aus der Praxis wird die Regelung des BMVBS kritisch hinterfragt und rechtlich auf den Prüfstand gestellt. Die Autoren gelangen zu dem Ergebnis, dass das Führen einer "Schwarzen Liste" samt der vorgenannten Bewerbungsbedingungen der HVA B-StB rechtlich unzulässig ist.