In „Update Vergaberecht und Bauvertragsrecht“ der Kanzlei Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, Ausgabe 8/2011, wurde zur Entscheidung BVA 15. 7. 2011, N/0054/10/2011 – 25, (unter anderem) berichtet, dass die Ausübung einer Option, die eine Rahmenvereinbarung über die Laufzeit von drei Jahren hinaus verlängert, nur dann zulässig sei, wenn die Option an weitere Voraussetzungen geknüpft ist. Die Optionsausübung nach bloßem freiem Ermessen des Auftraggebers sei unzulässig.

Der Autor beschäftigt sich mit dem reformierten Regelungsrahmen für die Beschaffung im Sicherheits- und Verteidigungssektor. Nach einer kurzen Ausführung zum Hintergrund der Reform geht er auf die Änderungen des GWB durch das Gesetz zur Änderung des Vergaberechts für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit ein (BGBl. I 2011, Nr. 64, S. 2570 bis 2575). Dabei stellt er die Änderungen beim Auftragsbegriff (§ 99 Abs. 7 bis 13 GWB) und bei den Ausnahmetatbeständen (§§ 100 und 100c GWB) dar. Unter der Überschrift "Besonderheiten des Vergabeverfahrens" macht der Autor einen kurzen Ausflug zu den Vorgaben der Verteidigungsvergaberichtline für das materielle Vergabeverfahren; er verweist auf die Sicherheit sensibler Informationen und die Versorgungssicherheit, ohne jedoch auf die bereits erfolgte Umsetzung in §§ 6 VS, 8 VS, 16 VS und 19 VS VOB/A einzugehen. Im Anschluss widmet sich der Autor noch den Änderungen beim Rechtsschutz.

Das Urteil des EuGH vom 25.03.2010 in der Rs. C-451/08 "Helmut Müller", mit dem der EuGH die Alhorn-Rechtsprechung des OLG Düsseldorf zu Grundstücksverkäufen der öffentlichen Hand mit städtebaulichem Hintergrund kassiert hat, hat die Grenzen zwischen ausschreibungspflichtigen und ausschreibungsfreien Grundstücksverkäufen der öffentlichen Hand erheblich verschoben. Der Autor zeigt nach einer einleitenden Darstellung der Rechtsentwicklung seit der Alhorn-Entscheidung des OLG Düsseldorf im Jahre 2007 diesen neuen Grenzverlauf auf und beschäftigt sich daran anknüpfend mit den sich daraus ergebenden rechtlichen Prüfpunkten, die eine Kommune im Vorfeld einer Veräußerung von gemeindeeigenen Grundstücken an einen privaten Investor zum Zwecke der Bebauung abarbeiten muss, um sicherzugehen, auf welcher Seite dieser Grenze das Vorhaben angesiedelt ist. Im Zentrum steht nach der Rechtsprechung des EuGH die Prüfung, ob die Kommune ein unmittelbares eigenes wirtschaftliches Interesse an der Ausführung der Bauleistung bzw. der Bauverpflichtung des Investors hat. Sofern die Kommune dem Investor keine über die ihr im Rahmen der städtebaulichen Regelungszuständigkeit hinausgehenden Vorgaben macht und die Veräußerung eines gemeindeeigenen Grundstücks zum Marktwert erfolgt, sei die Gemeinde bei der Veräußerung nicht an das Kartellvergaberecht gebunden. Einfacher gestaltet sich nach den Feststellungen des Autors ein kommunaler Grundstücksverkauf, wenn das Kartellvergaberecht wegen Unterschreitens des Schwellenwerts keine Anwendung findet. Hier unterliege die Gemeinde nach höchstrichterlicher Rechtsprechung keinen besonderen rechtlichen Bindungen, insbesondere nicht der Pflicht zur Durchführung wettbewerblicher Bieterverfahren oder Interessenbekundungsverfahren, sofern die Veräußerung zu einem sachverständig festgestellten Marktpreis erfolge. Dies sei allerdings notwendig, damit die Grundstücksveräußerung keine europarechtlich unzulässige Beihilfe mit der Konsequenz der Nichtigkeit des Grundstückskaufvertrages darstellt.

Die Autoren widmen sich anlässlich des Beschlusses der Vergabekammer Niedersachen (v. 24.03.2011, VgK-4/2011) der Frage, wie sich kartellrechtliche Verstöße auf die Zuverlässigkeit eines Bieters im Vergabeverfahren auswirken. Sie untersuchen u.a., ob jeder kartellrechtliche Verstoß als eine schwere Verfehlung zu bewerten ist, die zu einem Ausschluss im Vergabeverfahren führen kann. Dafür werden zunächst die verschiedenen zwingenden und fakultativen Ausschlussgründe mit Bezug zu kartellrechtlichen Verstößen dargestellt. Sodann wird die Frage der Zurechnung eines Kartellrechtsverstoßes innerhalb verbundener Unternehmen thematisiert. Dafür wird zwischen vergaberechtlicher und kartellrechtlicher Zurechnung differenziert. Im Lichte des Beschlusses der Vergabekammer Niedersachen wird insbesondere die Konstellation der Zurechnung eines Verstoßes der Muttergesellschaft an ihre Tochtergesellschaft erörtert. Schließlich wird die (einzige) Möglichkeit der Wiedererlangung der Zuverlässigkeit im Wege der Selbstreinigung dargestellt und erläutert.

Der Verfasser erörtert, mit welchen Instrumenten sich in Vergabeverfahren soziale und ökologische Zwecke verfolgen lassen. Er diskutiert die Eignungsprüfung, die Leistungsbeschreibung, Zuschlagskriterien sowie die besonderen Bedingungen der Auftragsausführung. Über letztere lasse sich am effektivsten Einfluss auf soziale Bedingungen von Produktionsprozessen nehmen (z. B. Verbot von Produkten aus Kinderarbeit). Die von § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB verlangte Transparenz könne dadurch sichergestellt werden, dass den Vergabeunterlagen zusätzliche Vertragsbedingungen als Bestandteil des Gesamtvertrages beiliegen und in der Leistungsbeschreibung an prominenter Stelle ein Hinweis darauf erfolgt, dass die Leistung entsprechend den beigefügten Vertragsbedingungen zu erbringen ist.

Einleitend nimmt der Autor eine Bestandsaufnahme im Hinblick auf das gegenwärtige Wettbewerbsmodel im öffentlichen Personennahverkehr (ÖPNV) vor. Dabei werden ausführlich die Ursachen und Entwicklungen dargestellt, die zum im ÖPNV anzutreffenden Modell des Wettbewerbs um den Markt (im Gegensatz zum Wettbewerb im Markt durch unmittelbar konkurrierende Leistungen) und den dabei prägenden Einfluss der öffentlichen Hand auf die Gestaltung geführt haben. Die grundlegenden Wertungen des primären Europarechts, des deutschen Verfassungsrechts und eine Abgrenzung des Verkehrsvergabe- vom allgemeinen Vergaberecht vorangestellt, werden dann die Zulässigkeit von Direktvergaben im straßengebundenen und Schienenpersonen-Nahverkehr auf Basis der Regelungen der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (VO 1370/2007) erörtert. Ferner werden auch Durchführungsfragen für die konkrete Direktvergabe erörtert. Im Fazit - unter Berücksichtigung anstehender gesetzgeberischer Initiativen - wird die Erwartung formuliert, dass die VO 1370/2007 in Deutschland – langfristig - sowohl zu einer größeren Einflussnahme der öffentlichen Seite als auch zu einer Zunahme der Wettbewerbsintensität im ÖPNV führen werde, wobei nach Auffassung des Autors die Qualität der Leistung das ausschlaggebende Moment liefern könnte.

Grundsätzlich hat der öffentliche Auftraggeber für eine dem Beschaffungsgegenstand zwingend zugrunde liegende öffentlich-rechtliche Zulassung zu sorgen, etwa in Form einer Baugenehmigung, eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans oder einer straßenrechtlichen Planfeststellung. Trotz Fehlens einer solchen öffentlich-rechtlichen Zulassung besteht nach Ansicht der Autoren Vergabereife, sofern der Auftraggeber keine berechtigten Zweifel über die spätere Erteilung der erforderlichen Zulassung haben muss und die Ausschreibungsunterlagen bezüglich der behördlich zuzulassenden Teile keine "Blackbox" für den Auftragnehmer darstellen. Dazu sind den Ausschreibungsunterlagen die Antragsunterlagen der Zulassung beizufügen, im Hinblick auf mögliche Änderungen konkrete Vertrags- und Preisanpassungsklauseln vorzusehen und den Bietern explizite Hinweise auf die fehlende Zulassung zu erteilen.

Der Beitrag untersucht den Einsatz des von der Deutschen Gesellschaft für nachhaltiges Bauen e. V. (DGNB) erteilten DGNB-Zertifikats bei VOB-Vergaben. Nach Ansicht des Verfassers ist es zulässig, wenn bei einer Ausschreibung als Leistungsprogramm ein DGNB-Zertifikat (Gold, Silber oder Bronze) als funktionales Leistungsziel verlangt wird, der Weg dahin aber dem Bieterwettbewerb überlassen wird. Die Zertifizierungsanforderungen des DGNB seien hinreichend transparent. Die Bieter könnten zudem den Status ihres Projekts durch die Einholung eines Vorzertifikats vor Angebotsabgabe abklären. Vergaberechtliche Probleme sieht der Verfasser dann, wenn die Detailvorgaben der Vergabestelle im Leistungsverzeichnis der Erteilung des DGNB-Zertifikates entgegenstehen. Das könne zu einer Aufhebung der Ausschreibung führen. Der Auftraggeber könne den Nachweis eines DGNB-Vorzertifikates ferner als Zuschlagskriterium vorsehen. Dass mit dem DGNB-Zertifizierungsausschuss ein von der Vergabestelle unabhängiges Gremium eine Vorentscheidung trifft, ist für den Verfasser unschädlich.

Die Autoren stellen insgesamt zehn Entscheidungen der Vergabekammern der Länder und des Bundes aus dem Jahr 2011 vor, bei denen die spezifischen Besonderheiten von Informationstechnik als Beschaffungsgegenstand den Entscheidungsinhalt maßgeblich mitgeprägt haben. Hervorzuheben sind dabei die folgenden Themengruppen: Rügepflichten der Bieter, der Umfang sowie und die Art und Weise der Leistungsbeschreibung, die Anforderungen an Teststellungen sowie die Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien.

Die Verfasser betrachten die Möglichkeiten und Risiken bei der Verwendung von Teststellungen im Rahmen der Angebotswertung. Dabei wird zunächst zwischen verifizierender und wertender Teststellung unterschieden. Gerade bei der verifizierenden Teststellung sei es wichtig, den Prüfungsumfang der Teststellung nicht nur auf einzelne Leistungen zu beschränken, sondern ausdrücklich auf die gesamten technischen Vorgaben der Leistungsbeschreibung zu erstrecken. "Ob" eine Teststellung durchgeführt werden soll, sei bereits in der Vergabebekanntmachung anzugeben, das "Wie" der Teststellung solle dann in den Vergabeunterlagen konkretisiert werden, insbesondere im Hinblick auf eventuelle Nachbesserungen durch den Bieter während der Teststellung. Schließlich sei eine Dokumentation anzufertigen, die nicht nur den Grund der Teststellung, sondern auch deren Ablauf und Ergebnisse festhält.