Der Beitrag zeigt die Schwächen des bisherigen Unterschwellen-Rechtschutzes auf und spricht sich für eine Einbeziehung dieser Auftragsvergaben in das Nachprüfungsverfahren aus. Nachdenkenswert wäre für den Verfasser eine Annahmebeschwerde bei niedrigem Auftragswert (bei etwa 10 % des Schwellenwertes). Die Auftragserteilung würde sich nicht verzögern. Das zeige das Beispiel Österreich. Ohne einen einklagbaren Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren (§ 97 Abs. 7 GWB) und ein (befristetes) Zuschlagsverbot sei ein effektiver Rechtsschutz nicht möglich. Ein "Rechtsschutz light", z. B. Einführung einer Vorabinformationspflicht, würde mehr Probleme als Fortschritte bringen.

Der Verfasser setzt sich kritisch mit dem Vorlagebeschluss des OLG Düsseldorf zur Auftraggebereigenschaft von Ärztekammern auseinander. Dass den Ärztekammern nach dem NWHeilBerG die Gebührenhoheit zustehe, ändere - anders als das OLG Düsseldorf meint - nichts daran, dass sie von staatlichen Stellen überwiegend finanziert werden. Die genaue Höhe des Beitrages müsse nämlich für § 98 Nr. 2 GWB nicht staatlicherseits vorgegeben werden, solange die Kammern überwiegend beitragsfinanziert sind (davon sei bei den Ärztekammern auszugehen). Hinzu komme, dass die Aufsichtsbehörden gegenüber den Ärztekammern im Wege der Rechtsaufsicht in die Unternehmenspolitik eingreifen können, da ihnen ein Anordnungs- und Ersatzvornahmerecht zustehe und sie einen Beauftragten bestellen können. Damit sei auch eine umfassende staatliche Aufsicht zu bejahen. Die Ärztekammern müssten daher ihre Vergabepraxis ändern und Aufträge öffentlich ausschreiben.

Der Verfasser stellt die Einkaufsgenossenschaft Kommunaler Verwaltungen im Deutschen Städtetag (EKV) vor, welche der Deutsche Städtetag im Januar 2011 gegründet hat. Als Kernaufgabe der EKV nennt er die Organisation eines gemeinschaftlichen, rechtskonformen Einkaufs von Materialien und Dienstleistungen für den Bedarf der Städte und Kommunen. Die beteiligten Kommunen würden in dieser u.a. von Arbeitsteilung und Erfahrungsaustausch geprägten Gemeinschaft eine höhere Marktmacht erwirken, was ihnen bessere Konditionen bei ihren Einkäufen verschaffe.

Der Verfasser gibt zunächst einen Überblick über die Ausgestaltung und Entwicklung der Wertgrenzenregelungen unterhalb der Schwellenwerte. Dabei zeigt er auf, dass die Wertgrenzenregelungen in der Regel an bestimmte Verfahrensarten anknüpfen. Diese Ausgestaltung werde dem eigentlichen Zweck der entsprechenden Verfahrensarten nicht gerecht und führe zu einer Einschränkung des Wettbewerbs. Diese Entwicklung basiere auf einer zu formalen Betrachtungsweise, die dem Wettbewerb und Zweck des Vergaberechts nicht mehr gerecht würde. Der Verfasser spricht sich dafür aus, neben der öffentlichen Ausschreibung allgemeine Wertgrenzen mit der Verpflichtung der Einholung einer Mindestzahl von Angeboten einzuführen. Sofern diese Mindestanzahl nicht erreicht wird, solle dann begründet werden, warum nicht die öffentliche Ausschreibung gewählt wurde.

Die Autoren stellen die Möglichkeiten und Grenzen im Hinblick auf Liefer- und Abnahmepflichten bei Lieferverträgen und Rahmenvereinbarungen dar. Zunächst wird der Begriff des Liefervertrages anhand des Kaufrechts bestimmt, wonach eine Übereinstimmung von Liefer- und Abnahmepflicht bestehen müsse. Dies korrespondiere mit dem Verbot, dem Auftragnehmer ein ungewöhnliches Wagnis aufzubürden, welches die Autoren auch nach Wegfall der Formulierung in der VOL/A für anwendbar erachten. Eine Ausnahme bestehe nur in engen Grenzen bei Bedarfspositionen, die jedoch nur einen Umfang von 10 bis 15 % ausmachen dürften. Bei Rahmenvereinbarungen sei zwischen solchen zu unterscheiden, die feste Vorgaben und einen Kontrahierungszwang für die Einzelabrufe (Rahmenverträge) vorsehen, und solchen, die noch konkretisiert werden müssen und keinem Kontrahierungszwang unterliegen. Während Letztere ohne jede Abnahmeverpflichtung geschlossen werden könnten, bilde bei Rahmenverträgen das Missbrauchsverbot die Grenze. Aber selbst dies erlaube im Einzelfall eine weitgehende Einschränkung der Abnahmeverpflichtung des öffentlichen Auftraggebers.

Der Autor setzt sich mit den Konsequenzen des Gesetzes zur Änderung des Vergaberechts für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit auseinander, das am 14.12.2011 in Kraft getreten ist. Er untersucht dessen Auswirkungen und Probleme bei der praktischen Anwendung der neuen Regelungen, die die Vorgaben der EU-Richtlinie 2009/81/EG umsetzen. Zunächst gibt der Autor einen Überblick über die neu gefassten Vorschriften des GWB, die insbesondere die erfassten Leistungen, den Anwendungsbereich, Ausnahmetatbestände, Verfahrensarten und Fragen des Rechtsschutzes betreffen. Im Anschluss werden die Auswirkungen der neuen Regelungen auf das Beschaffungsverhalten der Marktteilnehmer analysiert. Der Autor differenziert hier nach den Konsequenzen für öffentliche Auftraggeber und die Unternehmen als Auftragnehmer und kommt zu dem Schluss, dass das Gesetz einen wesentlichen Schritt zu mehr Wettbewerb im Verteidigungs- und Sicherheitssektor mit sich bringt.

In „Update Vergaberecht und Bauvertragsrecht“ der Kanzlei Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, Ausgabe 8/2011, wurde zur Entscheidung BVA 15. 7. 2011, N/0054/10/2011 – 25, (unter anderem) berichtet, dass die Ausübung einer Option, die eine Rahmenvereinbarung über die Laufzeit von drei Jahren hinaus verlängert, nur dann zulässig sei, wenn die Option an weitere Voraussetzungen geknüpft ist. Die Optionsausübung nach bloßem freiem Ermessen des Auftraggebers sei unzulässig.

Der Autor beschäftigt sich mit dem reformierten Regelungsrahmen für die Beschaffung im Sicherheits- und Verteidigungssektor. Nach einer kurzen Ausführung zum Hintergrund der Reform geht er auf die Änderungen des GWB durch das Gesetz zur Änderung des Vergaberechts für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit ein (BGBl. I 2011, Nr. 64, S. 2570 bis 2575). Dabei stellt er die Änderungen beim Auftragsbegriff (§ 99 Abs. 7 bis 13 GWB) und bei den Ausnahmetatbeständen (§§ 100 und 100c GWB) dar. Unter der Überschrift "Besonderheiten des Vergabeverfahrens" macht der Autor einen kurzen Ausflug zu den Vorgaben der Verteidigungsvergaberichtline für das materielle Vergabeverfahren; er verweist auf die Sicherheit sensibler Informationen und die Versorgungssicherheit, ohne jedoch auf die bereits erfolgte Umsetzung in §§ 6 VS, 8 VS, 16 VS und 19 VS VOB/A einzugehen. Im Anschluss widmet sich der Autor noch den Änderungen beim Rechtsschutz.

Das Urteil des EuGH vom 25.03.2010 in der Rs. C-451/08 "Helmut Müller", mit dem der EuGH die Alhorn-Rechtsprechung des OLG Düsseldorf zu Grundstücksverkäufen der öffentlichen Hand mit städtebaulichem Hintergrund kassiert hat, hat die Grenzen zwischen ausschreibungspflichtigen und ausschreibungsfreien Grundstücksverkäufen der öffentlichen Hand erheblich verschoben. Der Autor zeigt nach einer einleitenden Darstellung der Rechtsentwicklung seit der Alhorn-Entscheidung des OLG Düsseldorf im Jahre 2007 diesen neuen Grenzverlauf auf und beschäftigt sich daran anknüpfend mit den sich daraus ergebenden rechtlichen Prüfpunkten, die eine Kommune im Vorfeld einer Veräußerung von gemeindeeigenen Grundstücken an einen privaten Investor zum Zwecke der Bebauung abarbeiten muss, um sicherzugehen, auf welcher Seite dieser Grenze das Vorhaben angesiedelt ist. Im Zentrum steht nach der Rechtsprechung des EuGH die Prüfung, ob die Kommune ein unmittelbares eigenes wirtschaftliches Interesse an der Ausführung der Bauleistung bzw. der Bauverpflichtung des Investors hat. Sofern die Kommune dem Investor keine über die ihr im Rahmen der städtebaulichen Regelungszuständigkeit hinausgehenden Vorgaben macht und die Veräußerung eines gemeindeeigenen Grundstücks zum Marktwert erfolgt, sei die Gemeinde bei der Veräußerung nicht an das Kartellvergaberecht gebunden. Einfacher gestaltet sich nach den Feststellungen des Autors ein kommunaler Grundstücksverkauf, wenn das Kartellvergaberecht wegen Unterschreitens des Schwellenwerts keine Anwendung findet. Hier unterliege die Gemeinde nach höchstrichterlicher Rechtsprechung keinen besonderen rechtlichen Bindungen, insbesondere nicht der Pflicht zur Durchführung wettbewerblicher Bieterverfahren oder Interessenbekundungsverfahren, sofern die Veräußerung zu einem sachverständig festgestellten Marktpreis erfolge. Dies sei allerdings notwendig, damit die Grundstücksveräußerung keine europarechtlich unzulässige Beihilfe mit der Konsequenz der Nichtigkeit des Grundstückskaufvertrages darstellt.