Der Gesetzgeber hat sich bei der Neugestaltung des § 341 Abs. 2 BVergG aus Gründen der Rechtsicherheit dazu entschlossen die privatrechtlichen Rechtschutzinstrumentarien weiter einzuschränken. Jedoch ergibt sich aus den Materialien zu § 341 BVergG nicht, dass der Gesetzgeber auch die Klagelegitimation jener Rechtspersonen ausschließen wollte, denen das UWG einen eigenständigen Anspruch zur Wahrung der von ihnen vertretenen Interessen und dem allgemeinen öffentlichen Interesse an der Reinhaltung des Wettbewerbs einräumt, die aber nach den Bestimmungen des BVergG 2006 in einem vergaberechtlichen Verfahren keine Parteistellung haben und daher keinen – für eine Klage vor Gericht erforderlichen – Feststellungsbescheid erwirken können. Da sich aus dem Wortlaut des § 341 Abs. 2 BVergG unbeabsichtigte Konsequenzen ergeben würden ist dieser überschießend und daher teleologisch zu reduzieren.

Das von den Autoren behandelte Problem stellt sich dann, wenn ein Bieter bei einem sog. Rabattvertrag für generische Medikamente gem. § 130a Abs. 8 SGB V so knapp kalkuliert, dass die ausschreibende Krankenkasse gemäß § 19 EG Abs. 6 VOL/A Anlass hat, den Preis auf Auskömmlichkeit zu prüfen. Hier wird diskutiert, ob die Umgehung des Medikamentengroßhandels, der gemäß der neuen AMPreisV 70 Cent+3,15% des Umsatzes für sich behalten muss, dem Bieter eine knappere Kalkulation erlaubt. Die Verfasser des Artikels kommen zu dem Schluss, dies sei nicht der Fall - die Krankenkasse müsse die so erzielten Einsparungen unberücksichtigt lassen.

Bei Offsets handelt es um in der Verteidigungswirtschaft übliche Forderungen der einkaufenden Staaten, dass der Auftragnehmer seinerseits bestimmte Gegenleistungen erbringen muss - besonders üblich ist die Verpflichtung, bestimmte Teilleistungen durch Unternehmen aus dem beschaffenden Staat erbringen zu lassen. Mit der RL 2009/81/EG hat die EU eine Richtlinie zur Beschaffung in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit erlassen. Die Autorin untersucht nach einer Darstellung des Status quo die Vereinbarkeit der Offsets mit der Neuregelung und kommt zu dem Schluss, dass diese nicht nur mit dem neuen Recht unvereinbar sind, sondern auch durch den neu eingeführten Rechtsschutz ein Ende finden wird.

"Lieber neu im Wettbewerb vergeben" lautet die Schlussfolgerung der Autoren. Sie untersuchen die Rechtsprechung und übliche Vertragsgestaltungen bei den Außenwerbungsverträgen auf die Möglichkeit, sie ohne Wettbewerb zu verlängern. Dies könne bei einigen Konstellationen zulässig sein, in der Regel handele es sich aber um einen Wettbewerbsverstoß, der - wie Ausschreibungen der jüngeren Vergangenheit zeigen - auch noch zu weniger attraktiven Konditionen führt.

Die Verfasser analysieren aktuelle verwaltungsgerichtliche Entscheidungen und zeigen die Bedeutung vergaberechtlicher Vorschriften im Falle von Projektförderungen auf. Sie legen dar, wo Bewilligungsbehörden bei der Überprüfung von Auftragsvergaben im Rahmen von geförderten Projekten Schwerpunkte setzen, geben Empfehlungen, worauf Zuwendungsempfänger bei der Auftragsvergabe besonders achten sollten und untersuchen die Verwaltungspraxis bei Vergaberechtsverstößen.

Der vorliegende Beitrag ist ein Erfahrungsbericht aus der Praxis. In diesem kritisiert der Autor die bestehende Vergabepraxis von Ingenieurleistungen. Diese sei zu häufig lediglich am Preis orientiert, so dass der Leistungswettbewerb nur eine untergeordnete Rolle spiele. Die Höhe der Honorare werde zwar allgemein nach der HOAI bestimmt, was eine auskömmliche und angemessene Vergütung sichere. Jedoch habe sich in den letzten Jahren eine abwärts gerichtete Preisspirale entwickelt, da Auftraggeber vermehrt die Befürchtung hätten, aufgrund der HOAI mehr zu zahlen als notwendig. Dies gründe sich auf den harten Wettbewerb in der Planungsbranche. Allerdings sei seit Kurzem ein, wenn auch geringer so doch spürbarer, Aufwärtstrend zu verzeichnen; es werde wieder verstärkt mehr auf die Leistung denn lediglich auf den Preis geachtet.

Zu den besonders sensiblen Bereichen des öffentlichen Auftragswesens gehört die Beschaffung von Sicherheitsdienstleistungen. Der hierzu gehörende Bereich der Flughafensicherheit bildet den Inhalt des vorliegenden Beitrags. Die Autoren beschäftigen sich mit dessen zahlreichen Problemen und Besonderheiten, so etwa der grundsätzlichen Anwendbarkeit des nationalen und des europäischen Vergaberechts bzw. der einschlägigen Rechtsgrundlagen. Zudem wird erörtert, inwieweit vergabefremde Kriterien in die Auftragsvergabe eingebunden werden können. Auch wird der Preis als zumeist einziges Zuschlagskriterium kritisch hinterfragt. Schließlich werden die Zuständigkeiten für die Flughafensicherheit und die Möglichkeiten der Beleihung diskutiert.

Die VK Düsseldorf (Beschluss vom 29.07.2011 - VK-19/2011) stellte kürzlich klar, dass die Wahl eines Pauschalvertrages dann vergaberechtswidrig ist, wenn dem Bieter in den Vertragsbedingungen gleichzeitig das Risiko der Vollständigkeit und der Richtigkeit der beigefügten detaillierten Leistungsbeschreibung aufgebürdet wird. Der Auftraggeber könne dem Bieter zur Bepreisung nicht einerseits eine detaillierte Leistungsbeschreibung mittels Leistungsverzeichnis vorlegen und ihn andererseits parallel auffordern, die sich aus einer ggf. lückenhaften Leistungsbeschreibung ergebenden Änderungen in sein Pauschalangebot einzukalkulieren. Nach einer kurzen Sachverhaltsdarstellung beschäftigt sich der Autor eingehend mit dem genannten Beschluss und analysiert dieses insbesondere hinsichtlich der Wahl des Pauschalpreisvertrages sowie des resultierenden ungewöhnlichen Wagnisses. Schließlich warnt der Autor vor dem aktuellen Trend der Abwälzung von Risiken auf die Bieterseite und mahnt zur verstärkten Prüfung von Ausschreibungen.

Der Autor setzt sich mit den Regelungen zur Energieeffizienz in der VgV und der SektVO auseinander. Zunächst wird durch Auslegung ermittelt, ob die Vorgaben in § 4 Abs. 6 VgV (a.F.) auch auf andere Vertragsformen als den Kauf anzuwenden sind. Sodann wird bezogen auf Bauleistungen geprüft, welche Angaben zum Energieverbrauch bei Bauleistungen von den Bietern zu verlangen sind, insbesondere ob z.B. Baumaschinen berücksichtigt werden müssen. Im Hinblick auf Lieferleistungen wird dargestellt, dass der Verbrauch auch nach Betriebsarten unterschieden werden müsse und was unter der von den Bietern zu fordernden Analyse der Lebenszykluskosten zu verstehen ist. Schließlich kommt der Autor zu dem Ergebnis, dass die Berücksichtigung des Energieverbrauchs in der Wertung entgegen dem Wortlaut in VgV und SektVO in europarechtskonformer Auslegung nicht nur einbezogen werden kann sondern einbezogen werden muss. Die Gewichtung bei der Wertung dürfe nicht nur marginale 2-3 Prozent betragen.

Die Autorin befasst sich mit der Frage, ob und wie die von der Rechtsprechung zu der Fallgruppe "Wettbewerb der öffentlichen Hand" entwickelten Grundsätze in den neuen Beispielkatalog von § 4 UWG einzuordnen sind. In vergaberechtlicher Hinsicht prüft die Verfasserin die in § 4 Nr. 11 UWG normierte Fallgruppe des Wettbewerbsverstoßes durch Rechtsbruch, also dem Zuwiderhandeln gegen eine gesetzliche Vorschrift, welche zumindest auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Sie teilt die Auffassung des BGH in der Entscheidung "Kommunalversicherer", wonach das UWG neben dem Kartellvergaberecht im GWB anwendbar sei. Überdies handele es sich bei dem 4. Abschnitt des GWB um Vorschriften, die das Marktverhalten regeln sollen. Ein Verstoß gegen die Pflicht zur Ausschreibung eines öffentlichen Auftrages könne daher auch über das Lauterkeitsrecht angegriffen werden. Insofern hätten sich die Rechtschutzmöglichkeiten der Mitbewerber als unberücksichtigte Bieter verbessert.