Der Verfasser gibt dem Leser einen Überblick über Inhalt und Diskussionspunkte des 12. Düsseldorfer Vergaberechtstages 2011, welcher am 09.06.2011 unter der wissenschaftlichen Leitung von Professor Dr. Martin Burgi (Forschungsstelle für Verwaltungsmodernisierung und Vergaberecht, Ruhruniversität Bochum) stattfand. Themen waren u.a. die Entwicklung des Vergaberechts auf europäischer und nationaler Ebene, die Förderung sozialer und technischer Innovation durch das Vergaberecht, die Erläuterung des Rechtsrahmens der EnWG-Konzessionsvergabe, die Kriterien der Binnenmarktrelevanz und ihre Bedeutung unterhalb der Schwellenwerte, die Kausalität des Vergaberechtsverstoßes als Voraussetzung für den Rechtsschutz und die Möglichkeiten der Direktvergabe im ÖPNV ( Schiene und Straße).

Der Beitrag befasst sich mit der Entscheidung des OLG Düsseldorf (VII-Verg 63/10, 23.03.2011), indem die Voraussetzungen der losweisen Vergabe sowie die Anforderungen an die zugrundeliegende Dokumentation erörtert werden. Nach einer kurzen Zusammenfassung des Sachverhaltes erfolgt eine ausführliche Darstellung der Inhalte der Entscheidung; zunächst zu den Grundsätzen der losweisen Vergabe und deren Ausnahmen, anschließend im Hinblick auf das bestehende Ermessen des Auftraggebers bezüglich der Vergabe von Teil- bzw. Fachlosen und dessen beschränkte Überprüfbarkeit sowie schließlich auch zu den Folgen von Dokumentationsmängeln in diesem Bereich.

Der Verfasser setzt sich mit der Nachforderung von Erklärungen und Nachweisen bei unvollständig eingereichten Angeboten auseinander und erläutert dies anhand von IT-Beschaffungen. Diese seien aufgrund ihrer Komplexität besonders anfällig für formale Fehler der Bieter. Zunächst untersucht er, was zulässigerweise Gegenstand einer Nachforderung sein dürfe und beleuchtet insbesondere die Problematik fehlender Unterschriften. Unvollständige Teilnahmeanträge seien der Nachforderung nicht zugänglich. Sodann werden die Grenzen bei der Nachforderung aufgezeigt, insbesondere unterschieden zwischen Nachforderungen zu Preisangaben sowie Angaben zu Mindest- und Bewertungskriterien. Schließlich wird der Prüfrahmen für die Ermessensentscheidung des öffentlichen Auftraggebers anhand des Transparenzgrundsatzes, dem Gleichbehandlungsgebot und der Selbstbindung der Verwaltung erläutert.

Gegenstand des Artikels ist die Ausschreibungspflicht für Verträge über hausarztzentrierte Leistungen nach § 73b Abs. 4 S. 1 SGB V. Besprochen wird die Problematik vor dem Hintergrund einer Entscheidung des LSG NRW vom 03.11.2010, in welcher sich das Gericht gegen eine Ausschreibungspflicht solcher Verträge aussprach. Erläutert wird zunächst der Hintergrund der Entscheidung. Danach folgt eine Untersuchung, ob es sich bei Verträgen über die hausarztzentrierte Versorgung um öffentliche Aufträge handelt. Geprüft werden vor diesem Hintergrund die Existenz eines ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals „Auswahlentscheidung“ zur Begründung eines öffentlichen Auftrags sowie die Gesetzesbegründung und –systematik. Danach erfolgt ein Vergleich zu Hilfsmittelversorgungsverträgen nach § 127 Abs. 2 SGB V. Die Autoren äußern Zweifel an der Entscheidung des LSG, die das Vorliegen von öffentlichen Aufträgen ablehnt. Dies wird insbesondere mit dem Hinweis der möglicherweise nichtbestehenden Europarechtskonformität der Entscheidung dargelegt, die umfangreich dargestellt wird.

Der Aufsatz widmet sich der Innovationsförderung im Wege von vergaberechtlichen Maßnahmen. Die Innovationsförderung gewinnt auf europäischer Ebene zunehmend an Bedeutung und hat national ihren Niederschlag in § 97 Abs. 4 S. 2 und S. 3 GWB gefunden. Es handelt sich aber immer noch um eine relativ neue und vergaberechtlich erst wenig erschlossene Thematik. Der Autor gibt einen umfassenden Überblick über die Arten von Innovationsförderung im Vergaberecht, die unterschiedlich engen Verknüpfungen zwischen Innovation und Beschaffung und die gesetzlichen Grundlagen, Chancen und Risiken der Innovationsförderung. Zum Abschluss macht er deutlich, dass dieser Bereich in Zukunft an Bedeutung gewinnen wird und bei richtiger Handhabung positive Auswirkungen erwarten lässt.

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Grundsatzentscheidung vom 11.05.2009 anerkannt, dass dem Auftragnehmer bei einer Verschiebung der Ausführungszeit ein Mehrvergütungsanspruch in entsprechender Anwendung des § 2 Abs. 5 VOB/B zustehen kann. Die Autoren untersuchen in ihrem Aufsatz Möglichkeiten, einen solchen Mehrvergütungsanspruch zu vermeiden oder ihn zumindest zu begrenzen. Zur Vermeidung schlagen die Autoren unterschiedliche Strategien vor und skizzieren deren Anwendungsbereich. Hierzu zählen die Gestaltung des Vergabeverfahrens, die Ausdehnung von Binde- und Ausführungsfristen, die Wahl des Verhandlungsverfahrens und die Aufhebung oder Zurückversetzung. Sofern eine Vermeidung nicht möglich ist, könne zumindest die Höhe des Anspruchs durch Preisgleitklauseln oder Verlängerungspositionen in das Angebot aufgenommen und dem Wettbewerb unterstellt werden.

Die Autoren behandeln rechtliche Probleme der kommunalen Außenwerbung im Hinblick auf vergaberechtliche Ausschreibungspflichten sowie die Gestattung der Werbeanlagen. Ausgangspunkt ist die Untersuchung der Einordnung kommunaler Außenwerbung als Dienstleistungskonzessionen. Die Autoren kommen zu dem Schluss, dass zentrales Abgrenzungskriterium für die Einordnung als Dienstleistungskonzession die Frage ist, ob ein Beschaffungsvorgang zugunsten eines öffentlichen Auftraggebers angenommen werden kann. Hiervon sei nur auszugehen, wenn dem werbetreibenden Unternehmen durch den öffentlichen Vertragspartner bestimmte Verpflichtungen auferlegt werden. Die Autoren gehen sodann auf die sich aus dem EU-Primärrecht ergebenden Ausschreibungspflichten sowie die Rechtsfolgen eines Verstoßes hiergegen ein. Als einzige durchgreifende Sanktion wird dabei die Kündigung des betreffenden Vertrags identifiziert. Im Anschluss durchleuchten die Autoren den Rechtsrahmen der Gestattung kommunaler Außenwerbung. Sie gehen dabei auf die straßen- und straßenverkehrsrechtlichen Vorgaben sowie das Sonderproblem von Exklusiverträgen ein.

Aus der Monatsinfo 8-9/2011: Mit insgesamt 8 Bearbeitern aus allen Bereichen des Vergaberechts erscheint dieser Kommentar schon in der 3. Auflage. Kommentiert werden die Vorschriften von GWB (ca. 490 Seiten), VgV (ca. 80 Seiten), SektVO (rd. 300 Seiten) und der VOB/B 2009 (rd. 450 Seiten). Die gedruckte Kommentierung bezieht sich auf die Fassung von VgV und SektVO vor Umsetzung der Richtlinie „Saubere Fahrzeuge“, die geänderten Vorschriften sind jedoch abgedruckt. Eine Einführung von rd. 70 Seiten leitet das Buch ein. In einem Vertiefungshinweis findet sich eine tabellarische Darstellung der Gemeinsamkeiten und Unterschieden von VOB/A und der nicht kommentierten VOL/A, je für die Fassungen 2006 und 2009. Sogenannte Vertiefungshinweise finden sich an mehreren Stellen im Buch. Dort finden sich rgänzende Informationen wie etwa im Vertiefungshinweis 1 zu § 106 GWB die Adressen der Vergabekammer, Vergabesenate, Vergabeprüfstellen sowie der VOB/VOL/VOF-Stellen. Im Inhaltsverzeichnis ist der Inhalt der Vertiefungshinweise leider nicht näher beschrieben, so dass ihr Inhalt nicht so gut zugänglich ist wie er es verdient hätte. Gelegentlich werden Graphiken und Tabellen zur besseren Verdeutlichung eingesetzt. Als Zusatzfunktion erhält man mit dem Kauf Zugriff auf Online-Kommentar, der nach Angabe des Verlages permanent aktualisiert wird. kann auch nur online gebucht werden. Die online Fassung soll nach der Werbung auch die im Mai in Kraft getretenen Änderungen zur Umsetzung der Richtlinie Saubere Fahrzeuge (RL 2009/33/EG) enthalten. Ausgehend von dem angezeigten Update-Stand wurde die Kommentierung zu § 4 VgV und anderen Vorschriften bereits im Mai an die an die Änderungen angepasst. Dabei verwirrt etwas, dass der alte Vorschriftentext angezeigt wird; die Kommentierung der neuen bzw. geänderten Vorschriften ist verhältnismäßig kurz gehalten.

Aus der Monatsinfo 8-9/2011: Dies ist ein weiterer Band der “European Procurement Law Series”, in dem Autoren aus verschiedenen Mitgliedsstaaten zusammenwirken. Zu Recht begründet das Vorwort das besondere Interesse am vergaberechtlichen Rechtsschutz damit, dass im Vergaberecht abweichend von allgemeinen Grundsätzen auch der Rechtsschutz europarechtlich geregelt ist und nicht den nationalen Gesetzgebern überlassen wird. Die deutsche Diskussion um Auswirkungen der EuGH-Rechtsprechung auf § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB führt die enge Anbindung des nationalen an das europäische Recht fast vorbildlich vor Augen. Dennoch haben die europäischen Vorgaben nicht zu einem einheitlichen Rechtsschutz geführt. Gut ein Viertel des Buches umfassen übergreifende Beiträge. Einleitend werden Stand und aktuelle Diskussionen im vergaberechtlichen Rechtsschutz auf europäischer Ebene dargestellt (Treumer). Dabei werden natürlich auch die Vertragsverletzungsverfahren angesprochen. Der Beitrag geht außerdem auf Rechtsschutzverfahren und andere Rechtsschutzmöglichkeiten wie Schadensersatz und Unwirksamkeit von Verträgen ein. Dem folgt ein Beitrag mit Überlegungen zur Unwirksamkeit von Verträgen mit der Darstellung der Entwicklung und verschiedener Herangehensweisen (Caranta). Ausgangspunkt der Betrachtungen ist, dass diese Unwirksamkeit eine Ausnahme vom Grundsatz der Wirksamkeit von Verträgen ist und insbesondere vor besonders schweren Vergabeverstößen schützt – das betrifft natürlich auch die völlig freihändige Vergabe eines dem Vergaberecht unterfallenden Vertrages. Ein weiterer kurzer Abschnitt ist der Stillhalte-Pflicht gewidmet (Racca). Die Darstellungen nationaler Rechtsschutzsysteme folgen weitgehend einem einheitlichen Aufbau. Einem Überblick schließen sich Abschnitte zu Zuschlagsverboten, Feststellung von Rechtsverstößen, Aufhebung von Vergabeentscheidungen, Schadensersatz sowie landesspezifische Schwerpunkten an. Kleine Unterschiede gibt es bei Themen wie den Kosten eines Verfahrens, die etwa für Deutschland und Rumänien, in eigenen Gliederungspunkten dargestellt sind, für Italien ohne Untergliederung im Fließtext, während etwa für das Vereinigte Königreich eine Darstellung fehlt. Darstellungen finden sich für Deutschland (Burgi), Rumänien (Dragos/Neamtu/Veliscu), Vereinigtes Königreich (Trybus), Italien (Comba), Dänemark (Treumer) und Frankreich (Lichère/Gabayet). Die Beiträge sind jeweils etwa 50 Seiten lang und geben einen intensiven Einblick in die nationalen Regelungen.

Aus der Monatsinfo 8-9/2011: Bereits in der 2. Auflage liegt diese „Einführung anhand von Fällen aus der Praxis“ vor. Geleitet von insgesamt 46 kurzen Fällen stellen die Autoren die Vergaben von Unterschwellen- und Oberschwellenaufträgen dar. Im ersten Teil geben sie eine Einführung in das Recht der öffentlichen Auftragsvergabe. In den nachfolgenden Teilen werden die Ausschreibung (u.a. Auftraggeber-Begriff, Auftrags-Begriff, Arten der Vergabe, Vergabeunterlagen, Fach- und Teillosvergabe), das Angebot, die Vergabe (also die Durchführung des Vergabeverfahrens von Angebotsöffnung bis Zuschlag bzw. Aufhebung) dargestellt. Es folgt ein Teil zur Interkommunalen Zusammenarbeit und Inhouse-Geschäften sowie zum Rechtsschutz. Im Anhang von ca. 30 Seiten finden sich Ausschnitten aus den Abschnitten 1 von VOL/A und VOB/A. Die Darstellung folgt dem Prinzip, dass zuerst abstrakt die Rechtslage dargestellt wird und dann ein Fall eine wichtige Problematik erläutert. In die Darstellung eingefügt sind einige Tipps mit Handlungsempfehlungen und auch graphische Darstellungen. Der Umfang des Text-Teiles von rd. 130 Seiten täuscht eine Kürze vor – der straff formulierte und zusätzlich relativ eng gesetzte Text bietet jedoch eine durchaus detaillierte Darstellung des Vergaberechts und der Probleme und Handlungsmöglichkeiten. Literatur- und Rechtsprechungsnachweise beschränken sich auf wesentliche Punkte. Damit wird es seinem Anspruch, eine „Einführung“ zu sein, mehr als gerecht.