Aus der MonatsInfo 7/2011: Ein Jahrzehnt ist bis zur neu bearbeiteten 8. Auflage 2010 dieses Standardkommentars unter neuer Autorenschaft vergangen, dessen erste Auflage bis in die Mitte des vergangenen Jahrhunderts zurückreichen. Nach wie vor sind jedoch das Preisrecht für öffentliche Aufträge und damit auch das Preisprüfrecht in der Vergabepraxis von hoher aktueller Bedeutung. Hier soll der bewährte Kommentar an frühere Erfolge anknüpfen und den Vertragspartner, ihren Beratern, den Behörden und Gerichten den Umfang mit der Materie erleichtern und ihnen Rat und Hilfe für ihre Probleme und Entscheidungen anbieten. Die Neubearbeitung folgt den Entwicklungen auf diesem Gebiet seit der Vorauflage, seien es die Veränderungen des Vergaberechts in Abgrenzung zum Preisrecht, die Überarbeitung der Ressortvereinbarung BMWi/BMVg über vertragliche Preisprüfrechte, die Rechtsprechung zur Abgrenzung von Preisrecht und kommunalem Abgabenrecht oder die sonst erforderlichen Änderungen, Anpassungen, Korrekturen, Aktualisierungen und Erweiterungen, wie sie insbesondere im Anhang des Kommentars angefallen sind. Der neue Kommentar umfasst drei Hauptteile auf 722 Seiten. Am Anfang steht der Textteil mit dem Abdruck der Verordnung PR Nr.30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen vom 21. November 1953 und der anliegenden Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten (LSP). Es folgen die ausführlichen Erläuterungen der Verordnung PR Nr. 30/53 und der Leitsätze, die sich an eine allgemeine Einführung und Einleitung zur Funktion der Verordnung, ihrer Verfassungsmäßigkeit, Entstehung und Entwicklung anschließen. Der Kommentierung der einzelnen Vorschriften der Verordnung und der LSP ist zusätzlich eine genaue Inhaltsübersicht vorangestellt. In den Ausführungen zu den LSP wurden nach Angabe der Autoren die Belange der Dienstleistungsbetriebe und langfristige Aufträge entsprechend den veränderten wirtschaftlichen Strukturen stärker hervorgehoben. Den Anhang des Bands bildet – wie schon in den Vorauflagen – die Wiedergabe einer Vielzahl preisrechtsrelevanter Vorschriften, Erlasse, Übereinkommen, Durchführungsbestimmungen, Rundschreiben, Tabellen und Verzeichnisse, die dem Bearbeiter einen raschen Zugriff auf die Texte ermöglichen. Abkürzungs-, Literatur- und Stichwortverzeichnis runden den neuen Kommentar ab.

Aus der MonatsInfo 7/2011: „Mitteilungen“ der Kommission an die Mitgliedsstaaten der Europäischen Union (EU) sind – neben einer Vielzahl anderer Möglichkeiten – ein seit langem eingeführtes Kommunikationsmittel, um insbesondere dem Gemeinschaftsrecht Geltung zu verschaffen. Dieses Mittel findet traditionell auch im Vergaberecht für öffentliche Aufträge Anwendung. Umso mehr überrascht es, dass die rechtliche und praktische Bedeutung dieses Kommunikationsmittels im Vergaberecht bisher nicht eindeutig geklärt ist. Dieser Umstand gab den Anstoß für die Klage Deutschlands gegen die Mitteilung der Europäischen Kommission vom 23. Juni 2006 über die Vergabe öffentlicher Aufträge außerhalb der europäischen Vergaberegeln. Das Europäische Gericht hat die Klage nach dreieinhalbjähriger Verfahrensdauer zwar als unzulässig abgewiesen, dabei aber an seiner Rechtsprechung zur Anfechtbarkeit von Mitteilungen der Kommission nichts geändert. Daher bestehen weiter Zweifel, ob und welche Grenzen das europäische Recht Mitteilungen der Kommission, besondere auch im Vergaberecht, zieht. Mit dieser weiter klärungsbedürftigen Rechtsfrage setzt sich die Verfasserin in ihrer vorliegenden Arbeit auseinander. Es handelt sich dabei um ihre der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Zürich vorgelegte Dissertation, die inzwischen in den Zürcher Studien zum öffentlichen Recht, Band 197, veröffentlicht wurde. Die Verfasserin gelangt zu dem Ergebnis, dass es verschiedene Arten von Mitteilungen der Kommission gebe – informatorische, politisch-strategische und gestaltende –, an die unterschiedliche formelle und materiell-rechtliche Anforderungen zu stellen seien. Erst im Lichte dieser Erkenntnisse könnten die Verbindlichkeit oder Anfechtbarkeit von Mitteilungen festgestellt werden. In der Einleitung ihrer sechs Kapitel umfassenden Arbeit schildert die Verfasserin Gegenstand und Aufbau der Untersuchung und gibt eine Einführung in die Entwicklung und Verwendung von Mitteilungen als einer der Handlungsformen der Kommission. Es folgt eine Übersicht über den aktuellen Stand des europäischen Vergaberechts. Im 2. Kapitel stellt sie die verschiedenen Handlungsformen des Unionsrechts im Allgemeinen und die primär- und sekundärrechtlichen Vorschriften des Vergaberechts im Besonderen vor. Im 3. und den beiden folgenden Kapiteln untersucht die Verfasserin die Mitteilungen als Bestandteil des Handlungsinformationssystems der Union im Einzelnen. Sie erörtert die rechtlichen Anforderungen und Schranken beim Erlass von Mitteilungen und die Anwendbarkeit der allgemeinen Grundsätze und Vorschriften des Unionsrechts auf Mitteilungen und wendet die gewonnenen – abstrakten – Erkenntnisse auf die Mitteilungen im Vergaberecht an. Den Abschluss ihrer Untersuchungen bilden die Verbindlichkeit oder Anfechtbarkeit von Mitteilungen, besonders auch im Vergaberecht. Das 6. Kapitel enthält die Zusammenfassung und Würdigung der Arbeitsergebnisse mit einem Ausblick auf künftige Entwicklungen. Die Arbeit zeichnet sich durch eine besonders klare Strukturierung aus. Einführungen, Zwischenergebnisse und Zusammenfassungen in jedem Kapitel machen es dem Leser leicht, sich jederzeit über den Stand der Untersuchung zu informieren. Rechtsprechung und Literatur sind bis zum Sommer 2010 in die Darstellung einbezogen und durch Fußnoten belegt.

Aus der MonatsInfo 7/2011: Ausgestaltung und Abschluss des Bauvertrags, Bauausführung und Vertragsentwicklung, Vorbereitung und Durchführung eines Bauprozesses – mit diesen Stichworten lässt sich der Inhalt dieses umfassenden Handbuchs des privaten Baurechts zusammenfassen. In der vorliegenden 4. Auflage 2009, für welche die Herausgeber weitere kompetente Mitautoren gewinnen konnten, hat der Band dennoch gegenüber der 3. Auflage 2005 nicht nur weiter an Umfang zugenommen, sondern auch inhaltlich. Es wurden neue Themen aufgenommen, z.B. das Bauträgerrecht und da Planungsrecht. Es waren die veränderten Rahmenbedingungen des Bauvertrags zu berücksichtigen, z.B. das Forderungssicherungsgesetz und die Änderungen des Vergaberechts, die nicht nur Anpassungen und Ergänzungen des vorliegenden Texts erforderten, sondern auch – im Abschnitt Vergaberecht – dessen grundlegende Neubearbeitung durch die neu in das Autorenteam eingetretene Verfasserin. Das für Altverträge vor der Schuldrechtsreform geltende Gewährleistungsrecht wurde komprimiert in die 4. Auflage übernommen. Schließlich galt es die seit der Vorauflage ergangene umfangreiche Rechtsprechung zum privaten Baurecht in die Darstellung und Kommentierung einzubeziehen. Keine Berücksichtigung für die 4. Auflage 2009 mehr finden konnte zwangsläufig die Vergaberechtsreform 2010, die lediglich programmatisch erwähnt ist. Sie wird zur baldigen Neuauflage des Werks beitragen. Ausgehend von den vorgenannten drei Hauptthemen des Werks – Vertragsschluss, Abwicklung, Durchsetzung – ist der Band in 22 Paragraphen unterteilt. Im 1. Teil geht es um die Vorbereitung, die Ausgestaltung und den Vertragsabschluss. An die Einführung mit der Vorstellung der Baubeteiligten und ihrer Verträge schließen sich die Darstellung des Grundtyps des Bauvertrags, seiner Besonderheiten, des Bauträgerrechts und der städtebaulichen Verträge der Gemeinden an. Es folgt das nächste Kapitel zum Vertragsabschluss mit der Abgrenzung der Vertragsfreiheit, dem Vergaberecht einschließlich Rechtsschutz, der generellen Verschuldenshaftung bei Vertragsverhandlungen, Abschluss, Änderung, Aufhebung des Bauvertrags und Vertretung der Vertragspartner. Der 2. Teil Vertragsabwicklung umfasst die Beiträge der Autoren zur Bauausführung, Vergütung der Leistung, Auftragnehmerabsicherung, Abnahme, Mängelhaftung und Gewährleistung, Verzug und Vertragsstrafe, Behinderung und Unterbrechung der Leistung sowie Nichtigkeit und Vertragskündigung. Der 3. Teil Bauprozess des Handbuchs enthält die Kapitel zur Prozessvorbereitung, insbesondere dem selbständigen Beweisverfahren, und zur Prozessdurchführung. Hier erläutern und kommentieren die Autoren die Auswahl der zweckmäßigen Verfahrensart, die gerichtliche Anspruchssicherung durch Arrest oder einstweilige Verfügung und die verschiedenen Klagearten. Gute Lesbarkeit und Zugänglichkeit, kompetente Darstellung der Problematik und praxisgerechte Lösungen – diesen wichtigen Forderungen an ein Handbuch wird das Werk auch in der Neuauflage stets gerecht. Dazu tragen die darin aufgenommenen Übersichten und Verzeichnisse ebenso bei wie die weiterführenden Hinweise im Text und in den Fußnoten.

Der Verfasser untersucht in seinem Beitrag die Merkmale des öffentlichen Bauauftrages in Hinblick auf die Rechtsprechung des EuGH zu Grundstücksverkäufen der öffentlichen Hand. Zunächst stellt er die gesetzlichen Regelungen des § 99 Abs. 3 und Abs. 6 GWB dar. Anschließend skizziert er die wesentlichen Kernaussagen des EuGH, Urteil vom 25.03.2010,- C-451/08. Sodann entwickelt er anhand der Vorgaben des GWB und der Rechtsprechung des EuGH Prüfschritte zur Feststellung ob eine öffentlicher Bauauftrag vorliegt. Diese Prüfschritte veranschaulicht er mit Praxisbeispielen.

Einleitend skizzieren die Verfasser die Entwicklung der Rechtsprechung zum Rechtsschutz im Unterschwellenbereich. Anschließend beleuchten sie ausführlich die Möglichkeit, Primärrechtschutz im Wege der einstweiligen Verfügung nach §§ 935, 940 ZPO vor den Zivilgerichten zu erlangen. Abschließend zeigen sie die Defizite dieses zivilgerichtlichen Primärrechtsschutzes im Verhältnis zum kartellvergaberechtlichen Rechtschutz auf. Diese lägen insbesondere in der fehlenden Vorabinformationspflicht vor Zuschlagserteilung, dem fehlenden Akteneinsichtsrecht, dem fehlende Amtsermittlungsgrundsatz. sowie dem höheren Haftungsrisiko im Falle des Unterliegens des Antragstellers.

Die Verfasser stellen zunächst die rechtspolitische Debatte zum Unterschwellenrechtsschutz sowie die Entwicklung in Rechtsprechung und Rechtsetzung in diesem Bereich dar. Ausgehend davon stellen sie die Reformvorschläge des BMWI-Diskussionspapiers „Rechtsschutz unterhalb der EU-Schwellenwerte“ vom 15.06.2010 vor, wobei sie auch die Frage der Regelungskompetenz durch den Bundesetzgeber behandeln. Anschließend nehmen sie eine Bewertung der Reformmodelle vor.

Der Beitrag nimmt den Leser mit auf einen kurzweiligen und insbesondere Vergabepraktikern sehr zu empfehlenden Streifzug durch die Änderungen des Vergaberechts seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts im Jahre 2009. Trotz knapper Darstellungen gelingt es den Autoren außerordentlich gut, den für die Praxis relevanten Kern der Neuregelungen unter Berücksichtigung der früheren Fassungen leicht verständlich zu erläutern und Auswirkungen auf das Verhalten der Vergabestelle oder der Bieter aufzuzeigen. An geeigneter Stelle wird auf altbekannte und auch neuere Rechtsprechung Bezug genommen.

Die Autoren befassen sich mit den “Fallstricken“ bei der Erstellung und Verwendung Wertungskriterien, welche die Qualität der angebotenen Leistung als Zuschlagskriterium berücksichtigen. Dabei wird zunächst erläutert, dass als Wertungskriterien keine Eignungsanforderungen verwendet werden dürfen. Sodann werden beispielhaft einige Zuschlagskriterien und Unterkriterien für Bauprojekte benannt und dann auf das Erfordernis einer Gewichtung und deren Veröffentlichung eingegangen. Schließlich sei in der Wertungsphase zwingend die veröffentlichte Wertungsmatrix anzuwenden, wobei der öffentliche Auftraggeber bei der Wertung im Rahmen der Wertungsmatrix einen Beurteilungsspielraum habe. Die Ausübung dieses Ermessens sei nachvollziehbar zu dokumentieren.

Die Verfasser setzen sich kritisch mit den Entscheidungen des BGH zur Vergabeverzögerung auseinander, wonach der Auftraggeber „Herr des Verfahrens“ sei und daraus entstehende Kosten für zu vertretende Zuschlagsverzögerungen und für Bauzeitverzögerungen sogar ohne eigenes Verschulden zu tragen habe. In der Folge wird die Kritik an diesen Entscheidungen in der Literatur dargestellt. Im Anschluss daran wird der Frage nachgegangen, wann ein öffentlicher Auftraggeber eine Zuschlagsverzögerung zu vertreten hat und ob er das positive oder das negative Interesse zu ersetzen hat. Dabei wird auf eine Entscheidung des EuGH verwiesen, wonach Schadensersatzansprüche bei einem Verstoß des öffentlichen Auftraggebers gegen bieterschützende Normen nicht vom Verschulden des öffentlichen Auftraggebers abhängig gemacht werden darf. Schließlich geben die Autoren Hinweise, wie öffentliche Auftraggeber mit der Notwendigkeit einer Verlängerung der Bindefrist umgehen und wie Bieter hierauf reagieren sollten.

Die Autorin erläutert beispielhaft an zwei Entscheidungen des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 17.02.2010, Verg 42/09; 03.03.2011 - Verg 46/09) den Umgang mit Leitfabrikaten und dem Zusatz „oder vergleichbar“ in öffentlichen Ausschreibungen. Hierzu zeichnet sie zunächst die Gründe für die Entscheidungen nach. Demnach sei die Festlegung des Beschaffungsbedarfes allein Sache des öffentlichen Auftraggebers, dem Vergabeverfahren vorgelagert und als Einengung des Wettbewerbs hinzunehmen. Die Konkretisierung des Leistungsgegenstandes in den Vergabeunterlagen sei jedoch dahingehend nachprüfbar, ob auftrags- und sachbezogene Gründe erkennbar vorliegen und dies bereits aus den Vergabeunterlagen hervorgehe. Die Prüfung, ob eine Technik oder ein Produkt alternativlos sei, nehme das OLG Düsseldorf richtigerweise aus der Nachprüfung heraus, dieses sei nach Ansicht der Verfasserin durch die Vergabekammern im Nachprüfungsverfahren wegen des Beschleunigungsgrundsatzes auch nicht zu leisten. In der Praxis fehle häufig die notwendige und konkrete Auseinandersetzung mit der Alternativlosigkeit der ausgeschriebenen Leistung sowie deren Dokumentation. Hierüber helfe auch der Zusatz „oder gleichwertig“ nicht hinweg, denn dieser bewirke indirekt nur eine Verengung auf das ausgeschriebene Leitprodukt um als Bieter nicht das Risiko einer Gleichwertigkeitsprüfung tragen zu müssen.