Die Verfasserin beschreibt in ihrem Beitrag die Durchführung eines elektronisch dynamischen Verfahrens. Einleitend verweist sie darauf, dass noch kein öffentlicher Auftraggeber aus Deutschland ein elektronisch dynamisches Verfahren durchgeführt hat. Sodann erläutert sie die einzelnen Verfahrensschritte. Ihr abschließendes Fazit fällt eher nüchtern aus. Als Vorteil führt sie die Erleichterungen an, die grundsätzlich eine eVergabe mit sich bringt. Die negativen Aspekte nehmen deutlich mehr Raum ein. So führt sie an, dass jederzeit Unternehmen zu dem Verfahren zuzulassen sind und vor jedem Einzelabruf eine erneute Bekanntmachung zu erfolgen habe. Daher eigne sich dieses Verfahren eher zur Beschaffung von marktüblichen Leistungen. Durch die Möglichkeit der Bieter, ihre Angebote jederzeit zu überarbeiten, entstehe ein hoher Prüfungsaufwand beim Auftraggeber. Beiderseitig könne durch die Nachbesserungsmöglichkeit ein hoher Preisdruck entstehen, der einer breiten Beteiligung des Marktes an dieser Verfahrensart entgegenstehen könnte. Abschließend stellt sie die Verfahrensschritte in Form einer Checkliste dar.

Der Beitrag befasst sich mit dem aktuellen Grünbuch der europäischen Kommission zur Modernisierung der europäischen Vergabepolitik. Zunächst geben die Verfasser einen Überblick über das Grünbuch. Anschließend untersuchen sie ausgewählte Themenbereiche. Dabei stellen sie die jeweiligen Vorschläge und Fragestellungen der Kommission vor, erläutern den rechtlichen und praktischen Hintergrund, bewerten diese Vorschläge und zeigen eigen Lösungsansätze auf. Zunächst gehen sie auf den Themenkomplex Vertragsänderungen ein. Hierbei fordern sie, dass die Tatbestandsmerkmale für eine wesentliche Vertragsänderung klarer gefasst werden müssen. Sie kritisieren, dass die Kommission im Wesentlichen nur die Kriterien aus der Pressetextentscheidung aufnehme und regen an, die Wesentlichkeit einer Vertragsänderung anhand von Schwellenwerten zu bestimmen. Anschließend behandeln sie den Einsatz von Nachunternehmern. Hierbei sprechen sie sich unter Bezugnahme auf primärrechtliche Vorgaben gegen die von Kommission angeregte Einführung von Beschränkungsmöglichkeiten beim Einsatz von Nachunternehmern aus. Auch im darauffolgenden Themenkomplex, der sich u.a. mit der Einführung von fakultativen Ausschlussgründen hinsichtlich der Bietereignung auseinandersetzt, wenden sie sich gegen eine Ausweitung der Ausschlussgründe. Abschließend gehen sie auf den Vorschlag der Kommission zur Schaffung von Vorschriften im Fall grenzüberschreitender Auftragsvergaben ein.

Zunächst stellt der Verfasser die zentralen Begründungen der Entscheidungen des EuGH (Urteil vom 28.01.2010 - C-406/08 und Urteil vom 28.01.2010 - C-456/08), sowie die Regelungen des GWB zur Rügeobliegenheit und die bisherige Ausgestaltung dieser Regelungen durch die nationale Rechtsprechung dar. Anschließend geht er der Frage nach, ob sich die Entscheidungen des EuGH auf die Rügeobliegenheit des GWB übertragen lassen. Dabei stellt er den gegenwärtigen Meinungsstand in der Rechtsprechung dar. In seiner abschließenden Bewertung schließt er sich der Auffassung an, die eine Übertragbarkeit der Rechtsprechung des EuGH ablehnt. Das Erfordernis der unverzüglichen Rüge sei keine Regelung zur Antragsfrist sondern nur eine materiell-rechtliche Präklusionsregel. Diese sei zudem durch § 121 BGB auch hinreichend präzisiert, so dass ein Verstoß gegen die Regelung der Rechtsmittelrichtlinie, mithin eine Übertragung der Rechtsprechung des EuGH auf die Anforderung der unverzüglichen Rüge nach § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB nicht in Betracht komme. Zudem sei eine zahlenmäßige Definition der Antragsfrist vom EuGH auch nicht gefordert worden. Sollte sich jedoch der Trend in der nationalen Rechtsprechung, welche aufgrund der Rechtsprechung des EuGH die Regelung zur Unverzüglichen Rüge nicht mehr als anwendbar ansieht, verfestigen, sei der Gesetzgeber aufgefordert, den Ansatz des Bundesrates aus der GWB-Reform aufzugreifen und die bisherige Regelung durch eine starre Frist zu ersetzten. Dabei hält der Verfasser eine Frist von 10 Kalendertagen für sachgemäß.

In dem dieser Erwiderung zugrunde liegenden Beitrag kam die Verfasserin zu dem Ergebnis, dass die Übertragung der Beseitigungspflicht von tierischen Nebenprodukten nach § 3 Abs. 2 TierNebG, auch wenn diese durch Verwaltungsakt erfolge, als Dienstleistungskonzession zu qualifizieren sei. Der Verfasser tritt zunächst der These entgegen, dass die Übertragung der Pflicht zur Beseitigung von tierischen Nebenprodukten eine Beleihung sein könnte. Im Fall der Beseitigung von tierischen Nebenprodukten werde nur eine schlicht hoheitliche Tätigkeit übertragen, nach der Aufgabentheorie müsse bei einer Beleihung jedoch eine materiell-staatliche Tätigkeit übertragen werden. Anschließend befasst er sich mit der These, dass die Übertragung einer Aufgabe durch Verwaltungsakt der Einordnung als öffentlichen Auftrag nicht entgegenstehe. Unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BVerwG (Beschluss vom 18.10.2007 – 7 B 34/07) und des OLG Brandenburg (Beschluss vom 12.01.20107 7 – VergW7/09) kommt er zu dem Ergebnis, dass die Übertragung einer Aufgabe durch Verwaltungsakt einen öffentlichen Auftrag grundsätzlich ausschließe. Sodann tritt er den Ausführungen zur Dienstleistungskonzession entgegen. Im Fall der Übertragung der Beseitigungspflicht liege ein dreiseitiges Rechtsverhältnis vor, in dem es an einem synallagmatischen Leistungsverhältnis zwischen dem Empfänger der Übertragung als Beseitigungspflichtiger und dem Aufgabenüberträger und somit an der Entgeltlichkeit mangele. Zudem erfolge die Erhebung von Entgelten aus dem Gesetz. Er kommt zu dem Ergebnis, dass die Übertragung der Beseitigungspflicht durch Verwaltungsakt kein entgeltlicher Auftrag im Sinne der RL 2004/ 18/EG sei. Vielmehr sei die Übertragung der Beseitigungspflicht mehr eine Entledigung als eine Beschaffung. Diese Feststellung lasse sich auch auf das Abfallrecht übertragen.

Business Improvement Districts (BIDs) wird ein neuartiges Stadtentwicklungsmodell genannt, bei dem Städte und Grundstückseigentümer miteinander kooperieren. Grundlage ist ein abgestimmtes Maßnahmen- und Finanzierungskonzept, das dann vermittelt über einen Aufgabenträger und finanziert durch die Grundstückseigentümer umgesetzt wird. In dem Beitrag geht es um die Aufarbeitung zweier zu diesem Thema ergangener Entscheidungen des OVG Hamburg vom 27.08.2010 (Az. 1 Bf 149/09) und des VG Bremen vom 25.06.2010 (Az. 2 V 185/10). Im Kern wurde dabei überprüft, ob die zur Finanzierung der Maßnahmen gesetzlich erhobene sog. "BID-Abgabe" rechtmäßig ist. Die Autorin bekräftigt, dass BIDs mit dem Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip vereinbar sind. Die Einbindung Privater in Entscheidungsprozesse ist zulässig, da es sich nicht um Maßnahmen der Daseinsvorsorge sondern um solche handelt, die "on-the-top" geleistet werden und kaum durch Steuergelder finanziert würden. Eine vergaberechtliche Relevanz in Bezug auf die Einsetzung des Aufgabenträgers wird verneint, in Bezug auf die Beauftragung weiterer Unternehmen zur Ausführung von BID-Maßnahmen jedoch in Frage gestellt.

Zunächst stellt der Verfasser die Regelungen zur losweisen Vergabe vor und nach der GWB-Reform 2009 gegenüber und untersucht, ob sich aus der Neuformulierung neue Anforderungen ergeben. Er stellt fest, dass sich weder der Regel-Ausnahme-Charakter noch die bieterschützende Funktion der Regelung geändert hat. Auch weiterhin gebe es keinen Anspruch auf eine Losteilung, sondern nur einen Anspruch auf fehlerfreie Abwägungsentscheidung. In der neuen Erforderlichkeit „wirtschaftlicher oder technischer Gründe“ für die Rechtfertigung einer Gesamtvergabe könnte jedoch eine Stärkung des Mittelstandsschutzes liegen. Anschließend geht er auf die zur Neuregelung ergangene Rechtsprechung ein. Dabei stehen die Entscheidungen des OLG Celle, Beschluss vom 26.04.2010 - 13 Verg 4/10 und der VK Münster, Beschluss vom 07.10.2010 - VK 18/09 im Mittelpunkt der Betrachtung. Er zeigt, dass vom OLG Celle eine Zwei-Stufenprüfung vorgenommen wurde. Auf der ersten Stufe seien - aufgrund des Leistungsbestimmungsrechts des Auftraggebers - sachliche Gründe zur Rechtfertigung einer Gesamtvergabe ausreichend, erst auf der zweiten Stufe müsse, sofern ein Gestaltungsspielraum für die Losbildung vorliege, eine Interessenabwägung im Einzelfall hinsichtlich einer Gesamtvergabe vorgenommen werden. Kritisch bewertet er den oben genannten Beschluss der VK Münster. Diese hatte den Begriff „erfordern“ i.S. des § 97 Abs. 3 Satz 3 GWB dahingehend ausgelegt, dass diesem eine neue Verpflichtung entnommen werden könne, Vergaben intensiver an den Interessen des Mittelstandes auszurichten. Anschließend stellt er weitere Rechtsprechung zur Neuregelung dar. Abschließend kommt er zu dem Ergebnis, dass bislang keine wesentlichen Änderungen der Rechtsprechung zur Zulässigkeit einer Gesamtvergabe, sowie keine Verschärfung der Begründungs- und Dokumentationspflichten für die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers zur Los- oder Gesamtvergabe erkennbar seien. Vielmehr könne nach dem BGH (Beschluss vom 08.02.2011 - X ZB 4/10) eine erst im Nachprüfungsverfahren vorgetragene Begründung zu einer sachlich richtigen Entscheidung für eine Gesamtvergabe eine mangelhafte Dokumentation noch heilen.