Der Verfasser stellt zunächst kurz die historischen Ursprünge des deutschen Vergaberechts als untypisches Haushaltsrecht dar und weist auf den damaligen wirksamen, aber in Vergessenheit geratenen primären Rechtschutz hin, dem allerdings das tiefere Verständnis für die Besonderheiten der Materie fehlte. Auch die Wissenschaft habe den Reiz des Vergaberechts erst spät erkannt. Dass diese Erkenntnis möglich wurde, führt der Autor auch auf die Badenweiler Gespräche und die Gründung des forum vergabe e.V. zurück. Ausgehend von den multipolaren Beziehungsgeflechten des deutschen Vergaberechts konnte der Einfluss des EU-Rechts, der alle Belange dem Wettbewerbsgrundsatz unterworfen habe, keine besondere Akzeptanz finden und sachgerechte Regelungen bringen. Ausgehend hiervon stellt der Autor den Einfluss der Rechtsprechung des EuGH, des BVerfG und des BGH kurz dar. In seiner Bewertung kommt er schließlich dazu, dass man mit dem Stand des Vergabrechts zufrieden sein könne, wenn man zuvor erheblich Abstriche mache. Das heutige Vergaberecht unterstütze nicht ausreichend die Bekämpfung von Korruption sowie von Ausschreibungs- und Abrechnungsbetrug. An dieser Stelle sei eine strenge Ahndung von Unzuverlässigkeit erforderlich, um die wohlverstandenen Interessen der Gesellschaft und aller gesetzestreuen Akteure zu schützen.

Der Autor führt in die rechtlichen Rahmenbedingungen und das Verfahren bei der Neuvergabe von Energiekonzessionsverträgen ein. Der Beitrag behandelt die Themen "Inhalt der Konzession für Versorgungsleitungen", "Vorbereitung des Neuabschlusses" und "Vergabe neuer Konzessionsverträge". Besonders geht der Autor dabei auf Konstellationen ein, in denen Dienstleistungselemente in den vertraglich vereinbarten Betreiberpflichten eine ausnahmsweise kartellvergaberechtliche Relevanz implizieren.

Im ersten Teil ihres Beitrags stecken die Autoren den Rechtsrahmen der Stromkonzession und des Konzessionsvergabeverfahrens ab. Dabei besprechen sie kartellrechtliche, vergaberechtliche sowie energiewirtschaftliche Fragen und stellen jeweils Bezüge zum gemeinsamen Leitfaden des Bundeskartellamts und der Bundesnetzagentur her. Der Schwerpunkt des Beitrags ist dem Stromkonzessionsvertrag und seinen Regelungen gewidmet. Neben Hinweisen zu den vorformulierten Musterverträgen der kommunalen Spitzenverbände behandeln die Autoren ausführlich die folgenden ausgewählten vertraglichen Regelungen, denen jeweils ein besonderer kommunaler Gestaltungsraum zukommt: Baumaßnahmen und Verkehrssicherheit, Folgekosten, Konzessionsabgabe, Rechtsnachfolge und Change-of-Control sowie Vertragslaufzeit. Die Autoren bieten darüber hinaus jeweils Muster für eine Konzessionsabgabenregelung, eine Enschaftsklausel und eine Rechtsnachfolgeklausel an.

Die rechtlichen Probleme bei der Teilnahme von Versicherungsmaklern und -vertretern (Versicherungsvermittler) an Vergabeverfahren zur Ausschreibung von Versicherungsleistungen sind bisher noch weitgehend ungeklärt. Die Autoren beleuchten in diesem Zusammenhang die Frage, ob Versicherungsvermittler von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden dürfen. Sie gelangen zu dem Zwischenergebnis, dass ein Versicherungsvermittler ein Angebot sowohl als rechtsgeschäftlicher Vertreter des Versicherers als auch im eigenen Namen abgeben könne. Bei einem Angebot im eigenen Namen trete der Versicherer als Nachunternehmer auf. Eine unmittelbare Leistung des nachgeordneten Versicherers gegenüber den Auftraggebern sei vergaberechtlich unbedenklich. Auf Grundlage des Zwischenergebnisses untersuchen die Autoren, ob der Versand von Vergabeunterlagen verweigert oder von der Vorlage einer Vollmacht abhängig gemacht werden darf. Im Ergebnis erachten sie solche Beschränkungen als unzulässig.

Der Autor befasst sich mit dem spezifischen Rechtsregime der Vergabe von ÖPNV-Leistungen, wie es die Vorschrift des Art. 5 Abs. 3 VO (EG) 1370/2007 ermöglicht und wie der Gesetzgeber durch Änderung des PBefG plant dieses auszugestalten. Auf Basis eines Regierungsentwurfs von August 2011 erörtert er die darin vorgeschlagene Ausgestaltung auf nationaler Ebene. Er macht dabei deutlich, dass es aus seiner Sicht im Interesse der Funktionsfähigkeit des Systems geboten erscheine, die "richtlinienähnlichen" Vorschriften der Verordnung mitgliedsstaatlich auszugestalten.

Der Beitrag befasst sich mit der Übergangsregelung des Art. 8 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007, der eine Regelung zur schrittweisen Einführung der Vergaberegelungen des Art. 5 VO (EG) 1370/2007 für Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen enthält. Entgegen anders lautender Rechtsprechung des OLG Düsseldorf und des OLG München versuchen die Autoren mit einer ausführlichen Auslegung der Vorschrift nachzuweisen, Art. 8 Abs. 2 habe zur Folge, dass das Vergaberegime des Art. 5 in vollem Umfang erst ab 03.12.2019 gelte, sofern ein Mitgliedsstaat nicht Abweichendes regelte.

Gegenstand des Beitrages ist die Frage des Kausalitätsvorbehaltes, welcher für den Erfolg eines Nachprüfungsantrages neben der Rechtsverletzung des Antragsstellers auch eine Beeinträchtigung von Auftragschancen des Bieters für erforderlich hält. Begründet wird diese Ansicht, die sich in zwei aktuellen Entscheidungen des OLG Düsseldorf finden soll, insbesondere mit § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB als normative Grundlage, was der Autor im Ergebnis jedoch ablehnt. Auch eine analoge Anwendung des § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB zur Begründung eines solchen Tatbestandsmerkmals lehnt der Autor im Ergebnis ebenso wie eine analoge Anwendung des § 46 VwVfG ab. Letztlich verweist er auf eine Unvereinbarkeit der Kausalitätsrechtsprechung mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes.

Der Verfasser diskutiert ausführlich die Gesetzgebungskompetenz des Bundesgesetzgebers für den Erlass von Vorschriften über den Vergaberechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte. Dabei differenziert der Verfasser nach den vier im Diskussionspapier des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie enthaltenen Modellen eines Unterschwellenrechtsschutzes. Er unterscheidet zudem weiter zwischen den systemwahrenden Regelungsmodellen - verwaltungsinternes Verfahren (Modell 1) und weitere Ausgestaltung des bisherigen zivilrechtlichen Rechtsschutzes im Unterschwellenbereich (Modell 2) und den systemüberwindenden Regelungsmodellen wie dem Modell eines "schlanken" Rechtsschutzes, also eines vom Rechtsschutz oberhalb der Schwellenwerte ausgehenden modifizierten Systems (Modell 3) und eines mit dem Rechtsschutz oberhalb der EU-Schwellenwerte identischen (Modell 4). Hinsichtlich des Modells 1 sei die Kompetenz des Bundesgesetzgebers nur mit Geltung für die Bundesebene gegeben. Bezüglich des Modells 2 sei insgesamt von einer Gesetzgebungskompetenz des Bundes auszugehen. Jedoch habe der Bund für die systemüberwindenden Regelungsmodelle 3 und 4 keine Gesetzgebungskompetenz.

Die Autoren widmen sich der praktisch bedeutsamen Frage, ob die Ausübung der einseitigen Anordnungsrechte des Auftraggebers nach § 1 Abs. 3 und 4 VOB/B ggf. zu einer Pflicht zur Neuausschreibung eines öffentlichen Bauauftrages führen kann. Die Frage stellt sich angesichts der vom EuGH in seinem "pressetext"-Urteil bestätigten und präzisierten Kriterien, nach denen inhaltliche Änderungen nach Abschluss eines öffentlichen Vertrages als wesentlich zu gelten haben und damit zu einer Pflicht zur Neuausschreibung führen. Die Autoren kommen bei Anlegung dieser Kriterien zu dem Ergebnis, dass die Ausübung der Anordnungsrechte des Auftraggebers nach der VOB/B keine Pflicht zur Neuausschreibung begründet, sofern sie in zulässigem Umfang geschieht, insbesondere nicht zu einer Verschiebung des wirtschaftlichen Gleichgewichts oder zur Erweiterung des Vertrages auf ursprünglich nicht vorgesehene Leistungen führt. Dies folge vor allem daraus, dass die Anordnungsrechte des Auftraggebers nach VOB/B durch deren zwingende Einbeziehung in öffentliche Bauverträge bereits Bestandteil des ausgeschriebenen Vertrages sind und deshalb allen Bietern bekannt ist, dass die zur Ausführung gelangende Bauleistung nicht notwendig mit derjenigen übereinstimmen muss, die in den Vergabeunterlagen beschrieben wird.

Die Verfasser beschäftigen sich in ihrem Beitrag mit den zur Stellungnahme versandten (wohl noch nicht endgültigen) Entwürfen der Bundesvergabegesetz-Novelle 2011 und des Gesetzes für die Beschaffungen im Verteidigungs- und Sicherheitsbereich. Zunächst widmen sich die Verfasser der Bundesvergabegesetz-Novelle 2011, wobei sie nach einer kurzen Erläuterung der Zielsetzung und einer überblicksartigen Darstellung, die Änderungen im Einzelnen erläutern. Die wesentlichen in dem Beitrag dargestellten Änderungen sind die neuen Tatbestandselemente für die Zulässigkeit der Wahl des nicht offenen Verfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bzw. des Verhandlungsverfahrens nach vorheriger Bekanntmachung im Unterschwellenbereich, der Wegfall der Bekanntmachung der Zuschlagsentscheidung bei Durchführung eines nicht offenen Verfahrens bzw. Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bei einem Auftragswert bis zu 60.000 €, die Einführung eines „neuen Vergabeverfahrens“, nämlich die Direktvergabe nach vorheriger Markterkundung sowie das Ausreichen der Eigenerklärung nach § 70 Abs. 3 und 231 Abs. 3 BVergG für die Eignungsprüfung im Unterschwellenbereich. Weiters widmen sich die Verfasser einer ausführlichen Darstellung des Gesetzes über die Vergabe von Aufträgen im Verteidigungs- und Sicherheitsbereich. Als neue Sonderregelung für bestimmte Auftragsvergaben wird auf den Anwendungsbereich und seine Ausnahmen, auf die zur Verfügung stehenden Vergabeverfahren, den Rechtschutz, sowie zivilrechtliche Regelungen und Schadenersatz eingegangen.