Aus der Monatsinfo 10/2011: Nicht nur die Reform des Vergaberechts 2010, insbesondere das Inkrafttreten der VOB/A 2009 am 11.06.2010, sondern auch die ersten, inzwischen gesammelten praktischen Erfahrungen mit dem neuen Regelwerk sind in der 12., vollständig überarbeiteten und aktualisierten Neuauflage 2011 dieses bewährten Standardkommentars berücksichtigt. Einbezogen sind auch die Entwicklungen und Erkenntnisse im Schrifttum, Gesetzgebung und Rechtsprechung seit der Vorauflage 2008, zumindest durch entsprechende Anmerkungen, zumeist aber bei der Darstellung und Kommentierung der Vorschriften. Den Schwerpunkt der Neuauflage – mit 657 von insgesamt fast 1.800 Seiten – bildet wegen der Vielzahl der Änderungen die Kommentierung der VOB/A 2009. Die Reduzierung der sogenannten Basisparagraphen auf nurmehr 22 durch Streichungen und Zusammenfassungen, die Übernahme der VOB/A-Abschnitte 3 und 4 in die Sektorenverordnung für Aufträge im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasser- und Energieversorgung (SektVO) und wesentliche inhaltliche Änderungen bedingten nicht nur eine Neuordnung, sondern auch eine weitgehende Neubearbeitung der Kommentierung der neuen VOB/A. Auch das Vergabehandbuch des Bundes in der geltenden Fassung ist angesprochen. Folgerichtig schließt sich die Kommentierung der SektVO, die wie die früheren VOB/A-Abschnitte 3 und 4 auch Bauvergaben erfasst, an die Kommentierung der neuen VOB/A an. Den größten Umfang – 755 Seiten – nimmt auch in der Neuauflage die Kommentierung der VOB/B 2009 in Anspruch, auch wenn sie keine grundlegenden Veränderungen gegenüber ihrer Vorgängerin erfahren hat. Außer der aktuellen Fachliteratur und Rechtsprechung waren hier insbesondere auch die Auswirkungen des Bauforderungssicherungsgesetzes im Rahmen des § 17 VOB/B zu kommentieren. Die Kommentierung des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB): Vergabe öffentlicher Aufträge zum Rechtsschutz im Vergabeverfahren schließt die Neuauflage ab. Zu der Nutzbarkeit tragen die in den Kommentar aufgenommene Synopse der neuen und alten VOB/A, die verschiedenen Verzeichnisse, Übersichten, Vorbemerkungen und Einleitungen wesentlich bei. Neben dem ausführlichen Sachwortverzeichnis erleichtert besonders auch die den einzelnen Vorschriften vorangestellte Inhaltsübersicht dem Nutzer den raschen Zugriff auf konkrete Fragen.

Die Autoren untersuchen das Phänomen eines Auftragnehmerwechsels im Anschluss an ein Vergabeverfahren. Ausgehend von der Rechtsprechung insbesondere des EuGH zu wesentlichen Vertragsänderungen werden verschiedene Konstellationen eines Auftragnehmerwechsels und deren Zulässigkeitsvoraussetzungen beleuchtet. Es werden des Weiteren Hinweise zum Umgang und zur Vermeidung eines Auftragnehmerwechsels gegeben, sowie Konsequenzen insbesondere im Hinblick auf Rechtsschutzmöglichkeiten gegen einen Auftragnehmerwechsel aufgezeigt.

Der Autor beschäftigt sich mit den praktischen Konsequenzen der Stärkung des Mittelstandsschutzes durch die Neufassung des § 97 Abs. 3 GWB im Rahmen der Vergaberechtsreform 2009. Er hebt hervor, dass sich auch nach Änderung dieser Vorschrift deren Schutzzweck darauf beschränkt, die strukturellen Nachteile kleinerer und mittlerer Unternehmen im Wettbewerb um öffentliche Aufträge zu beseitigen, also Chancengleichheit herzustellen. Eine Bevorzugung mittelständischer Unternehmen, etwa durch ein Verbot der Vergabe mehrerer Lose an ein Unternehmen oder eine Loslimitierung, verstieße dagegen gegen die gleichrangigen Vergabegrundsätze des Wettbewerbs, der Chancengleichheit sowie der Wirtschaftlichkeit der Beschaffung gemäß § 97 Abs. 1, 2 und 5 GWB. Wolle der Gesetzgeber eine solche Privilegierung mittelständischer Unternehmen zulassen, bedürfte dies als vergabefremder Zweck eines entsprechenden Gesetzesvorbehalts gemäß § 97 Abs. 2 bzw. § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB.

Die Verfasser untersuchen in ihrem Beitrag, ob und inwieweit eine Bevorzugung von anerkannten Werkstätten für behinderte Menschen (WfbM) im Vergabeverfahren zulässig ist. Zunächst definieren sie die WfbM, stellen den maßgeblichen Regelungsrahmen und die Besonderheiten dieser Einrichtungen im Vergleich zu anderen Wirtschaftsteilnehmern dar. Anschließend zeigen sie ausgehend von der Regelung des § 141 SGB IX, nach der Aufträge, die von den oben genannten Einrichtungen ausgeführt werden können, an diese bevorzugt zu vergeben sind, zunächst Ausnahmetatbestände und verfahrensrechtliche Besonderheiten im Unterschwellenbereich auf. Dabei gehen sie u.a. auf den Ausnahmetatbestand des § 3 Abs. 5 lit. j VOL/A sowie die sog 15% Regel der Bundes- und Landesrechtlichen Umsetzungsrichtlinien zu § 141 SGB IX ein, nach der ein WfbM auch dann den Zuschlag erhalten sollen, wenn der Angebotsbeis bis zu 15% über dem wirtschaftlichsten Angebotspreis liegt. Sodann gehen sie der Frage nach, ob und inwieweit eine Bevorzugung von WfbM im Oberschwellenbereich zulässig ist. Ausgehend von den Regelungen der VKR zu sozialen Aspekten und Vorbehaltene Aufträgen untersuchen sie, ob diese Regelungen im nationalen Recht umgesetzt wurden und wie diese für eine Bevorzugung von WfbM herangezogen werden können.

Der Autor gibt einen Überblick zu den materiellen und prozessualen Problemen, die sich in Hinblick auf die erfolgreiche Erlangung von Primärrechtsschutz bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte stellen. Nach allgemeinen Ausführungen, insbesondere zur Trennung des Primärrechtsschutzes unterhalb und oberhalb der Schwellenwerte sowie zur Frage des Rechtsweges im Unterschwellenbereich erläutert der Verfasser eingehend die materiell-rechtlichen Anspruchsgrundlagen, die in einem Rechtsstreit geltend gemacht werden können. Dabei nimmt der Verfasser eine eher restriktive Haltung ein und lehnt insbesondere die im Vordringen befindliche Ansicht ab, nach der sich ein Anspruch auf Einhaltung der Vorschriften der Verdingungsordnungen direkt und ohne Erfüllung weiterer Voraussetzungen aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis mit entsprechenden Schutzpflichten ergeben soll, das mit Beginn des Vergabeverfahrens zwischen der Vergabestelle und den Bietern entsteht. Sodann geht der Autor auf die prozessuale Seite des Rechtsschutzes im Unterschwellenbereich ein. Der Verfasser hält ein Akteneinsichtsrecht im Unterschwellenbereich nicht für notwendig. Er erkennt jedoch die "praktischen Schwierigkeiten " bei der Erlangung von Rechtsschutz an. Im Übrigen erläutert der Verfasser im Einzelnen die prozessual zweckmäßige Vorgehensweise. Insgesamt zieht der Verfasser - überraschend - ein positives Fazit zu den Möglichkeiten, erfolgreich Primärrechtsschutz im Unterschwellenbereich geltend zu machen und setzt sich damit von der ganz verbreiteten Meinung ab, wonach Rechtsschutz im Unterschwellenbereich praktisch nicht gegeben sei.

Der Autor erläutert, welche Regeln bei der Beschaffung von Rechtsberatungen oberhalb und unterhalb der Schwellenwerte anzuwenden sind. Er zeigt auf, dass nicht alle Rechtsberatungen der VOF unterfallen, da Rechtsberatungen im Einzelfall durchaus auch beschreibbar sein können. Wenn die VOF Anwendung finde, handele es sich jedoch regelmäßig um nachrangige Leistungen, weshalb nur wenige Vorschriften der VOF überhaupt anwendbar seien. Unterhalb der Schwellenwerte bestünden letztlich nur Anforderungen aus dem Haushaltsrecht, die jedoch kaum einen Regelungsgehalt besäßen. Sodann führt der Autor aus, welchen Überlegungen und Regeln sich der öffentliche Auftraggeber bereits aus eigenem Interesse unterwerfen sollte, insbesondere solle er den Beratungsbedarf so genau wie möglich beschreiben; Auswahlkriterien sollten festgelegt und eine strukturierte Angebotsabgabe durchgeführt werden.

Die Autoren beschreiben die Entwicklung der Rechtsprechung zur Beschaffung von Rettungsdienstleistungen. Sie erläutern zunächst kurz die Organisation des Rettungsdienstes in Deutschland und die Aufteilung in das Submissions- und das Konzessionsmodell. Zu dem jeweiligen Modell werden sowohl die europarechtliche als auch die nationale Rechtsprechung dargestellt. Daraus leiten die Verfasser Anforderungen an das Vergabeverfahren sowohl für Konzessionen als auch für öffentliche Aufträge ab. Hierbei seien insbesondere die hohe Dynamik und Sensibilität des Rettungswesens und die Erhaltung des Qualitätsniveaus zu berücksichtigen. Schließlich weisen die Autoren darauf hin, dass nach der nationalen Rechtsprechung bestehende Altverträge ihre Wirksamkeit nicht verlören, allerdings könne eine Umstrukturierung des Rettungsdienstes als wesentliche Vertragsänderung eine Neuvergabe erforderlich machen. Zudem bestehe die Möglichkeit, dass die Europäische Kommission bezüglich bestehender Rettungsdienstverträge ein Vertragsverletzungsverfahren einleite.

Der Verfasser nimmt den Auftrag des Bundesministeriums für Wirtschaft zur Evaluation der so genannten "Mittelstandsklausel" (§ 97 Abs. 3 GWB) zum Anlass, die hierzu ergangene Rechtsprechung zu beleuchten. Dabei betrachtet er anhand von Ausarbeitungen des Instituts für Mittelstandsforschung und der Empfehlung der EU-Kommission zunächst die Frage, was unter mittelständischen Interessen zu verstehen sei und untersucht sodann, ob durch die Neuformulierung des § 97 Abs. 3 GWB eine Verstärkung der Mittelstandsklausel erfolgt sei. Der Autor weist darauf hin, dass nur der Zuschnitt der Lose im Beurteilungsspielraum des Auftraggebers liege, nicht jedoch die Entscheidung, ob eine Losteilung erfolge. Schließlich zeigt er Beispiele in der Rechtsprechung zur Ausnahmeregelung auf, wonach eine Gesamtvergabe durch wirtschaftliche oder technische Gründe ausnahmsweise gerechtfertigt sein könne. Diese Gründe müssten erheblich über das hinausgehen, was einer Losteilung immanent sei. Zudem bestünde hierbei für den öffentlichen Auftraggeber ein stark erhöhter Begründungsaufwand.

Laut dem Autor sollten Auftraggeber und Ingenieure Vertragsmustern nicht ohne Weiteres vertrauen, da Missverständnisse die mögliche Konsequenz sein können. Der Ingenieur schulde stets den vereinbarten Erfolg. Dies könne etwa dann zu Problemen führen, wenn die Leistungsphasen “gemäß § 15 HOAI” vereinbart würden, da nunmehr alle in der jeweilig vereinbarten Leistungsphase enthaltenen Grundleistungen geschuldet würden, unabhängig davon, ob diese erforderlich seien. Daher empfiehlt der Autor, vorformulierte Ingenieurverträge mit Vorsicht zu behandeln, für jede Leistungsphase Zieldefinitionen in den Vertrag aufzunehmen sowie der Festlegung der Honorarzonen und der Objektbildung besondere Sorgfalt zu widmen.

Der Beitrag betrachtet die Regelungen für die Vorgabe von Sozialstandards bei Vergabeverfahren (insbes. Mindestlohn- und Tariftreueforderungen) des Berliner Ausschreibungs- und Vergabegesetzes sowie des Entwurfs des Brandenburger Vergabegesetzes. Grundlegend werden hierzu zunächst die diesbezügliche bisherige Rechtslage in Berlin und Brandenburg, das entscheidende Rüffert-Urteil des EuGH sowie mögliche Sozialvorgaben außerhalb der landesrechtlichen Sonderregelungen dargelegt. Im Weiteren werden dann die entsprechenden Landesregelungen vorgestellt, das bestehende Spannungsverhältnis der Regelungen in ihren sozial-politischen Zielen zu den wirtschaftlichen Grundfreiheiten des Europarechts und dem Grundsatz der wirtschaftlichen Auftragsvergabe erörtert sowie abschließend Hinweise für die Vergabepraxis gegeben.