Die Verfasserin setzt sich kritisch mit der Regelung zur In-House-Vergabe des § 99 Abs. 1 S. 2 GWB-Entwurf vom 13.08.2008
auseinander. Zunächst stellt sie die aktuellen Rechtslage und die Rechtssprechung des EuGH zur in-house Vergabe dar.
Dann untersucht sie, ob die Neuregelung mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist. Sie kommt zu dem Ergebnis, dass § 99
Abs. 1 S. 2 GWB-E nicht mit den - auch auf horizontale Kooperationen anwendbaren – Teckal-Kriterien des EuGH zu
vereinbaren sei. Abschließend prognostiziert sie die wirtschaftlichen Folgen der Regelung.

Zunächst untersucht der Verfasser den Schutzzweck der Norm. Sodann stellt er den Tatbestand des § 126 GWB dar. Im
Mittelpunkt der Betrachtungen stehen dabei die „echte Chance“ und das Verschulden. Hinsichtlich dieser Merkmale
untersucht und würdigt er die Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 1.8.2006 - X ZR 146/03, und Urteil vom 27.11.2007 - X
ZR 18/07). Der Verfasser spricht sich im Ergebnis dafür aus, die „echte Chance“ nicht nach der Wahrscheinlichkeit der
Zuschlagserteilung zu bestimmen, sondern danach, ob der Bieter bei ordnungsgemäßem Ablauf der Auftragsvergabe weiter
am Vergabeverfahren hätte teilnehmen dürfen. Hinsichtlich des Verschuldens plädiert er für eine verschuldensabhängige
Haftung des Auftraggebers in der Ausgestaltung als wiederlegbare Verschuldensvermutung.

Zu Beginn werden in einem Überblick die Entwicklung des Vergaberechts sowie dessen Rechtsgrundlagen in der Schweiz eingehend dargestellt. Anschließend erläutert der Autor Verfahren und Rechtsschutz, wobei insbesondere auf die Bedeutung des Art. 6 Abs. 1 EMRK sowie die diesbezügliche Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte eingegangen wird.

Die Verfasser beleuchten die Entscheidung des BSG vom 22.4.2008 und die anders lautende Entscheidung des BGH vom 16.7.2008 zu der Frage, welcher Rechtsweg bei Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Abschluss von Rabattverträgen nach § 130a VIII SGB V zu beschreiten ist und stimmen im Grundsatz der Entscheidung des BSG - zu Gunsten einer Zuständigkeit der Sozialgerichtsbarkeit - zu. Sie stützen sich dabei auf den Wortlaut des § 130a IX SGB V und des § 116 GWB, den Kontext dieser Normen, sowie auf die Gesetzesgeschichte und den Telos. Dabei kritisieren sie das Vorgehen des BGH, bei der Begründung seiner Entscheidung für die Zuständigkeit der vergaberechtlichen Nachprüfungsinstanzen auch auf die Stellungnahme des Bundesrates zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts abzustellen. Dem Praktiker raten die Verfasser, den Rechtsschutz bei der Sozialgerichtsbarkeit zu suchen. Denn hier sei – auch wenn ein einzelnes SG den Rechtsweg nicht für gegeben ansehe – die Beschwerdemöglichkeit gem. § 17 a IV GVG gegeben.

Nach Art. 86 Abs. 2 EG-Vertrag sind die europäischen Wettbewerbsregeln auch auf Unternehmen anzuwenden, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind, soweit deren Aufgabenerfüllung dadurch weder rechtlich noch tatsächlich verhindert wird. Grundsatz und Ausnahme dieser Vorschrift stehen für einen Interessengegensatz, der durch das Protokoll Nr.9 zum Vertrag von Lissabon entschärft werden sollte. Im Beitrag wird zunächst der Entwicklungsprozess dargestellt, der die Dienste von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse zu einem zentralen Aufmerksamkeitsfeld der Gemeinschaft gemacht hat. Darauffolgend werden die im Protokoll verkörperten Bemühungen, den europäischen Wettbewerbsgedanken einzuhegen, dargestellt; auch setzt sich der Autor mit den unterschiedlichen Möglichkeiten der Lesart bzw. Interpretation des Protokolls auseinander und stellt im abschließenden Teil die Entwicklungsschritte dar, die sich im Bereich des öffentlichen Wettbewerbsrechts für die Zukunft abzeichnen.

Der Beitrag beginnt mit der Einordnung des Protokolls über Dienste von allgemeinem Interesse in den Kontext des Lissabonner Vertrages mit besonderer Darlegung der Regelungen zur kommunalen Selbstverwaltung. Dabei attestiert der Autor eine Abkehr von der früheren „Kommunalblindheit“ des Gemeinschaftsrechts. Anschließend wird der Inhalt des Protokolls kurz erfasst und es werden die Auswirkungen auf die Daseinsvorsorge mittels einer die Rechtsprechung des EuGH beinhaltenden Nachzeichnung der Entwicklungen dargestellt. In den nachfolgenden Ausführungen wird auf das Spannungsfeld zwischen nationaler Verwaltungsorganisationshoheit und europarechtlich erzwungener Vergabepflichtigkeit eingegangen und dazu kritisch angemerkt, dass ein Vorrang des Vergaberechts möglicherweise de facto zu einer Pflicht zur Privatisierung bei Kooperationen von öffentlich-rechtlichen Körperschaften führe. Zusammenfassend kommt der Autor zu dem Ergebnis, dass sich aus dem Protokoll über Dienste von allgemeinem Interesse eine Stärkung der kommunalen Selbstverwaltung gegenüber dem gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsansatz ergebe.

Der Beitrag befasst sich vorrangig mit den allgemeinen Entwicklungstendenzen zu den verfahrensrechtlichen Anforderungen bei der Vergabe städtebaulicher Verträge, den Vereinbarungen zur Kostentragung sowie mi den Verträgen zur Grundstücksnutzung. Auch ob und inwieweit das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei städtebaulichen Verträgen Anwendung findet, wird vom Autor dargelegt. Der zweite Teil des Aufsatzes behandelt die Thematik vorhabenbezogener Bebauungsplänen, woran sich die Erörterung der Ausschreibungspflichten bei städtebaulichen Verträgen anschließt.

Erstmals wird in der Fachliteratur die vergaberechtliche Dimension der Beschaffung juristischer Datenbanken angesprochen. Ein seit Jahren schwelender Konflikt zwischen den Verlagen, bei dem es um heiß begehrte Marktanteile auf dem digitalen Rechtsinformationsmarkt geht, wird damit der fachlichen Diskussion zugänglich gemacht. Der Beitrag ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Europäische Kommission die europarechtliche Zulässigkeit der umfassenden Zusammenarbeit des Bundes und der Länder mit der Juris GmbH prüft. Die Autoren sind bzw. waren mit der Beschaffung juristischer Datenbanken betraut. Sie stellen dar, welche vielfältigen Anforderungen die Justiz an derartige Datenbanken stellt und dass dadurch der Kreis der geeigneten Anbieter (ungewollt) stark eingeengt ist. Urheberrechtliche Einflüsse verknappen das Angebot zusätzlich, so etwa bei der Beschaffung von elektronischer Literatur oder Entscheidungen mit redaktionell erstellten Leitsätzen. So kann etwa über § 3a Nr. 2c VOL/A anstelle eines Offenen Verfahrens ein Verhandlungsverfahren zu begründen sein. Die Autoren schließen mit der Ansicht, dass ein Offenes Verfahren aufgrund des heterogenen Anforderungsprofils der Justiz an die zu beschaffenden Datenbanken nicht geeignet sei. Man darf auf kontrovers geführte Diskussionen gespannt sein.

Der Verfasser unterzieht die Entscheidung des OLG München, Beschluss vom 21.5.2008 – Verg 5/08 einer kritischen Betrachtung. Dabei geht er zunächst auf die Frage des zulässigen Rechtswegs für die Überprüfung von SPNV-Vergaben und die Abgrenzung zwischen Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession ein. Anschließend befasst er sich mit der Frage, ob aus einer vorhergehenden In-house-Vergabe ein Beteiligungsverbot an Ausschreibungen eines fremden Auftraggebers folgt, wenn durch eine neue Beauftragung hinsichtlich der bestehenden In-house-Verträge das Wesentlichkeitskriterium nicht mehr erfüllt sein würde. Weiterhin problematisiert er, ob sich Unternehmen der öffentlichen Hand außerhalb ihres örtlichen Wirkungskreises entgegen der neuen Verordnung (EG) 1370/2007 am Wettbewerb um SPNV-Aufträge beteiligen dürfen. Diesbezüglich sieht der Verfasser eine schon zum jetzigen Zeitpunkt zu beachtende Vorwirkung der Verordnung (EG) 1370/2007.