Den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zum Rechtsschutz im Unterschwellenbereich (Beschluss vom 13.06.2006 – 1 BVR 1160/03) und des Bundesverwaltungsgerichts zur Eröffnung des ordentlichen Rechtsweges für Streitigkeiten in selbigem Bereich (Beschluss vom 02.05.2007 – BVerwG 6 B 10.07) folgend, wird die Rechtssprechung der ordentlichen Gerichte analysiert. Abgestellt wird dabei auf die unterschiedlichen Voraussetzungen einer Zuschlags-untersagung mittels einer einstweiligen Anordnung, insbesondere auf die Anforderungen die an eine Verletzung des Gleich-heitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG zu stellen sind. Dabei stellen die Verfasser heraus, dass ein Verstoß gegen die VOB/A aufgrund der Selbstbindung der Verwaltung bei subjektiver Betroffenheit eine mit erhöhten Risiken der Durchsetzung verbundene Rechtsschutzmöglichkeit im Unterschwellenbereich eröffne. Im Sinne eines effektiven Rechtsschutzes dürften die inhaltlichen Anforderungen an eine Verletzung des Gleichheitssatzes daher nicht zu hoch angesetzt werden. Eine sittenwidrige Benachteiligungsabsicht des öffentlichen Auftraggebers könne folglich nicht Voraussetzung eines Unterlassungsanspruches sein.

Der Beitrag stellt die Kernpunkte der geplanten VOL/A-Novellierung vor und bietet eine erste Bewertung aus Sicht der kommunalen Auftraggeber. Zunächst wird auf die geplante Vereinfachung bzw. Verschlankung und Begriffs-vereinheitlichung der Novelle näher eingegangen. Im Weiteren stehen u. a. die Aufteilung in Teil- und Fachlose, Vergabe-verfahren, insbesondere unterhalb der Schwellenwerte im Hinblick auf Korruptionsverhinderung, die Eignung von Bietern, die Veröffentlichung von Vergabebekanntmachungen und der mögliche Umgang mit fehlenden Formalitäten im Vorder-grund und werden vom Verfasser differenziert dargelegt.

Der Verfasser untersucht in seinem Beitrag die Parallelen zwischen Sozial- und Vergaberecht. Hierbei wird zunächst grundlegend dargestellt, dass der Gesetzgeber die Zuständigkeit für die Versorgung im Gesundheitswesen zunehmend in die Hände von Einzelvertragsparteien legt. Der Autor stellt fest, dass die Krankenkasse auch losgelöst von normativen Festschreibungen von Ausschreibungspflichten aufgrund der Anwendbarkeit des Grundgesetzes und der Grundsätze der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit zur Durchführung von transparenten und fairen Auswahlverfahren verpflichtet sei. Im Ergebnis zieht der Autor jedoch ein sogenanntes Gesundheitsregulierungsrecht der Anwendbarkeit des Vergaberechts vor.

Reicht das bloße städtebauliche Interesse einer Gemeinde an einer Baumaßnahme aus, eine ausschreibungspflichtige Baukonzession zu bejahen? Das OLG Düsseldorf hat sich in seiner Ahlhornentscheidung hierzu unlängst geäußert und seine Rechtsprechung mehrfach bestätigt. Die Verfasser zeigen die Entwicklung, wesentlichen Neuerungen und betroffene Vertragsgestaltungen dieser vom EuGH in seiner Roanne-Entscheidung gewiesenen Rechtsprechung auf, wobei sie auch die abweichenden Entscheidungen anderer Vergabekammern nicht unberücksichtigt lassen. Sie problematisieren kurz die Möglichkeit Bauverpflichtungen aus den Kaufverträgen herauszunehmen und stellen einen Bezug zum Unterschwellenbereich her, wo eine Pflicht zur Ausschreibung von Grundstückskaufverträgen nicht bestehe. Hier sei allerdings das Gleichbehandlungsgebot zu beachten. Zum Schluss widmen sich die Verfasser der Frage der Ausschreibungspflicht von Erschließungsverträgen, wobei sie wiederum zwischen Ober- und Unterschwellenbereich differenzieren. Sie kommen u.a. zu dem Schluss, dass die von der Bundesregierung im Rahmen der laufenden Vergaberechtsnovelle geplante Klarstellung zu einzelnen Vorschriften des GWB nicht dazu führen könne, dass europarechtliche Vorgaben ausgehebelt werden.

Der Verfasser geht davon aus, dass Rabattvereinbarungen künftig auch im Markt der patentgeschützten Arzneimittel eine Rolle spielen können, wobei allerdings zu beachten sei, dass sich die vergaberechtlichen Vorgaben im Bereich patentgeschützter Originalmedikamente maßgeblich von Generikaausschreibungen unterscheiden. Grundlegender Unterschied sei, dass sich unter bestimmten, vom Verfasser näher dargelegten, Voraussetzungen im innovativen patentgeschützten Bereich die Möglichkeit eröffne, Rabattvereinbarungen ohne Durchführung einer vergaberechtlichen Ausschreibung – aber gleichwohl vergaberechtskonform – direkt mit einem bestimmten pharmazeutischen Unternehmen abzuschließen.

In dem – für juristische Fachliteratur - ungewöhnlich angenehm zu lesenden Artikel diskutieren die Autoren das Spannungsverhältnis zwischen der Marktzutrittsmöglichkeit von bislang dort nicht vertretenen oder neugegründeten Unternehmen und dem Bedürfnis des Auftraggebers, aus dem aus der Vergangenheit bekannten Verhalten eines Unternehmens auf dessen künftige Zuverlässigkeit schließen zu können. Dazu werden die einschlägigen Prüfungsschritte unter Berücksichtigung der nationalen und europäischen Rechtsprechung untersucht. Herausgehoben wird § 4 Abs. 5 VOF betrachtet. Der Artikel geht vertieft auf die Besonderheiten sich schnell entwickelnder (technologiegetriebener) Märkte, der Diskriminierung von Newcomern bei einem Verzicht auf Teilnahmewettbewerbe bei Marktkenntnis, Nachfolgeregelungen für insolvente Unternehmen und deren Teile sowie besonders auf das Problem der „Kampfpreise“ zum Markteintritt ein. Die Autoren kommen zu dem Ergebnis, dass bei hoch komplexen Aufträgen der Ausschluss von Newcomern hinzunehmen sei – allerdings müsse zumindest die Möglichkeit gewahrt werden, sich als Bietergemeinschaft einbringen zu können. Bei weniger komplexen Vergaben dürften Newcomer nicht durch überspannte Voraussetzungen benachteiligt werden. Die Marktkenntnis der öffentlichen Hand müsse in kurzen Abständen als veraltetet eingestuft werden, weil sie naturgemäß neu hinzukommende Unternehmen nicht berücksichtigen könne. Entgegen der bisherigen Entscheidungspraxis dürfe eine Eignungsprüfung an Newcomern nicht mit „vergleichsweise strengeren Maßstäben“ erfolgen. § 4 Abs. 5 VOL komme wenig praktische Bedeutung zu.

Der Verfasser nimmt in seinem Beitrag Vertragskonstellationen, die einen Bezug zu städtebaulichen Zielsetzungen aufweisen, in den Blick, um, ausgehend von den europarechtlichen Vorgaben und der Ahlhornrechtsprechung, ihre künftige vergaberechtliche Beurteilung anhand einer Typologie zu erleichtern. Er diskutiert in diesem Zusammenhang den Beschaffungszweck des § 99 Abs. 3 GWB und den Entgeltlichkeitsbegriff des § 99 Abs. 1 GWB und geht auf die Reaktionsmöglichkeiten der Gemeinden auf die sich in der Rechtsprechung verfestigende Ahlhorn-Linie ein. So regt er bspw. an, die eigenen städtebaulichen Zielsetzungen deutlicher und in größerem Umfang als bisher im Bebauungsplan bzw. in den anderen städtebaulichen Satzungen festzulegen, bevor es zu vertraglichen Aktivitäten komme. Überdies widmet er sich in seinen Ausführungen der geplanten GWB-Novelle, die seines Erachtens ihren Anspruch nicht wird einlösen können.

Im ersten Teil ihres Beitrags gibt die Verfasserin einen knappen Überblick über die neuen Regelungen in der Rechtsmittel-Richtlinie RL 2007/66/EG bezogen auf die Mindest-Stillhaltefrist nach Zuschlagsentscheidung und den Auswirkungen von De-Facto-Vergaben sowie den darauf bezogenen Fristen für den Rechtsschutz. Der zweite Teil ist der nationalen Vergaberechtsreform 2008 gewidmet und fasst kurz die Punkte „De-Facto-Vergabe“, „Rechtsschutzerschwerung für Bieter“, „elektronische Auktionen“, „Dynamisches Beschaffungssystem“, „vergabefremde Aspekte“ und „Verfahrensbeschleunigung“ zusammen. Der Beitrag gibt einen gelungenen und praxisorientierten Kurzüberblick über hochrelevante Reformaspekte, lässt jedoch an einigen Stellen den Bezug zum Untertitel vermissen.

In der Neuauflage kommentieren die Verfasser die VOF in ihrer gegenwärtigen Fassung. Bei der Kommentierung wurden Rechtsprechung und Literatur bis Anfang 2008 berücksichtigt. Ansatzweise wird auf Grundlage des Referentenentwurfs vom 03.03.2008 schon Bezug auf die Vergaberechtsnovelle genommen.

Der Verfasser zeigt in seinem Beitrag die Folgen der Kopplung der HOAI-Honorare an die Baukosten für die Ingenieure und Architekten auf. Er kritisiert in diesem Zusammenhang den Ende Februar 2008 vorgelegten und zwischenzeitlich wieder zurückgezogenen Referentenentwurf für die 6. Novelle der HOAI und fordert eine einfachere, schlankere und anwendungsfreundlichere HOAI, die zudem noch eine Anhebung der Honorare um mehr als 10% vorsieht.