Der Verfasser beschäftigt sich mit der Anwendung des Kartellvergaberechts im Gesundheitswesen und behandelt dabei konkrete Anwendungsfragen ausschließlich für den Bereich der Arzneimittel-Rabatt- und Hilfsmittelverträge. Der Verfasser stellt zunächst fest, dass die Anwendung des Kartellvergaberechts nicht durch materiell-rechtliche Sondervorschriften, wie § 69 SGB V, ausgeschlossen ist. Auch eine Bereichsausnahme wegen der Zugehörigkeit der Verträge zum Bereich des Gesundheitswesens lehnt der Verfasser ab. Im Folgenden nimmt der Verfasser eine Qualifizierung der Hilfsmittelverträge und Arzneimittel-Rabattverträge als öffentliche Lieferaufträge vor. Dabei behandelt er den Begriff der Entgeltlichkeit und die Einordnung der beiden Verträge als Konzession. Das Vorliegen der Konzession verneint er jedoch unter Verweis auf das deutlich größere Marktrisiko der Krankenkassen sowie darauf, dass es eine dogmatische Figur der „Lieferkonzession“ weder im deutschen noch im europäischen Vergaberecht gibt.

Der Verfasser gibt auf anschauliche Art und Weise Ausgangssachverhalt, Vorlagefrage und die Entscheidung des EuGH zum niedersächsischen Rüffert-Fall wieder. Er bietet dem Leser einen Einblick in die Vorgeschichte der deutschen Tariftreueregelungsproblematik bis zur Entscheidung des EuGH und zeigt praktische Folgen und offene Fragen im Verhältnis zwischen Verfassungsrecht und Gemeinschaftsrecht auf.

Unter Berücksichtigung aktueller Rechtsprechung (Entscheidungen von EuGH, BGH und Oberlandesgerichten von Herbst 2007 bis Frühjahr 2008) zeigt der Autor in seiner Abhandlung aktuelle vergaberechtliche Entwicklungen auf. Als herausragende Ereignisse dieses Berichtszeitraums nennt er die Tariftreueentscheidung des EuGH und den Regierungsentwurf zum GWB.

Der Beitrag befasst sich mit der zivilrechtlichen Rechtslage, wenn ein Dritter von einem Entwickler ein von diesem bebautes Grundstück kauft, das durch einen ausschreibungspflichtigen aber nicht ausgeschriebenen Grundstückskaufvertrag von der öffentlichen Hand erworben wurde. Der Verfasser stellt die Voraussetzungen und Folgen der Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts zwischen öffentlicher Hand und Entwickler durch § 13 VgV (analog) und § 138 BGB dar und untersucht, ob und unter welchen Voraussetzungen die Nichtigkeit auf das Verfügungsgeschäft durchschlägt. Daraufhin stellt er die jeweils in Betracht kommenden Ansprüche der öffentlichen Hand gegen den Dritten dar.

Zunächst definieren die Verfasser die Urkalkulation und untersuchen sodann ihre Bedeutung für das Nachtrags- und Vergabemanagement. Anschließend zeigen sie die Auswirkung der neueren Spruchpraxis der Vergabesenate und Vergabekammern auf, nach der die Vergabestellen die Vorlage der Urkalkulation bereits mit Angebotsabgabe fordern können und Angebote, denen die in den Verdingungsunterlagen verlangte Urkalkulation nicht beigefügt ist, gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1b) VOB/A zwingend von der Wertung auszuschließen sind. Nachfolgend erläutern sie das Konkurrenzverhältnis der Formblätter VHB EFB-Preis zur Urkalkulation und gehen auf die Bereiche Geheimhaltungspflicht und Anfechtung wegen eines Kalkulationsirrtums ein.

Ausgehend von der Rüffert-Entscheidung des EuGH vom 3.4.2008 – Rs. C – 346/06 – untersucht der Verfasser, ob die Tariftreue eines Bieters Eignungs- oder Zuschlagskriterium sein kann und wie die Tariftreueregelung im Rüffert-Fall ausgestaltet war. Er beleuchtet in diesem Zusammenhang u.a. Vorschriften des Kapitels IV der VKR, ferner die Entwurfsfassung des neuen § 97 Abs. 4 S. 2 GWB, die der Umsetzung von Art. 26 VKR dient und erörtert, inwiefern die Forderung nach Tariftreue eine Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit bedeutet. Sein Fazit: Die Sicherung eines auskömmlichen Entgeltniveaus ist Aufgabe des Gesetzgebers und nicht die der regionalen Vergabepolitik. Außerdem sei die im Referentenentwurf vorgeschlagene Umsetzung des Art. 26 VKR nicht richtlinienkonform.

Die Verfasser geben in ihrem Aufsatz einen Überblick über den Inhalt und rechtlichen Ansatz der am 1.6.2008 in Kraft getretenen Bekanntmachung. Danach haben Bieter bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in begründeten Fällen künftig eine entsprechende Eigenerklärung abzugeben. Hierin wird die Zusicherung verlangt, dass die Herstellung bzw. Bearbeitung der zu liefernden Produkte ohne ausbeuterische Kinderarbeit erfolgt ist. Kann diese Zusicherung nicht abgegeben werden, wird zumindest die Zusicherung verlangt, dass der Bieter, seine Lieferanten und deren Nachunternehmer aktive und zielführende Maßnahmen ergriffen haben, um ausbeuterische Kinderarbeit auszuschließen. Die aufgezeigten Eigenerklärungen dienen nach Ansicht des Verfassers der Abklärung der Zuverlässigkeit des Auftragnehmers.

In seiner Entscheidung vom 22.4.2008 - B 1 SF 1/08 R – hat das Bundessozialgericht (BSG) festgestellt, dass für die gerichtliche Überprüfung der Entscheidungen der Vergabekammern wegen der Vergabe von Rabattverträgen durch gesetzliche Krankenkassen der Rechtsweg zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit eröffnet ist. Die Verfasser setzen sich in ihrem Beitrag kritisch mit dieser Entscheidung auseinander und kommen zu dem Ergebnis, dass das BSG zentrale Aspekte und Argumente, die seiner Zuständigkeitsentscheidung entgegenstünden, nicht zu entkräften vermochte und weitere gerichtliche Entscheidungen zu diesem Thema zu erwarten seien.

Der Autor widmet seinen Beitrag den zivilrechtlichen Auswirkungen einer Veräußerung von Grundstücken mit Bauverpflichtung durch die öffentliche Hand. Derartige Rechtsgeschäfte stehen (inzwischen mehrfach durch einschlägige vergaberechtliche Rechtsprechung bestätigt) einer Beschaffung von Bauleistungen gleich. Sie unterstehen damit dem Regime des Vergaberechts und sind bei Erreichen des Schwellenwerts durch europaweite Ausschreibung zu vergeben. Im Schwerpunkt geht es im hier vorliegenden Aufsatz jedoch nicht um die Rückwirkungen zivilrechtlicher Unwirksamkeitsgründe auf das Vergaberecht, sondern vielmehr um die bleibenden zivilrechtlichen Folgen für den Erwerber und potenzielle Zweiterwerber im Rahmen einer späteren Verwertung. So wird aufbauend auf der Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts nach § 13 VgV analog bzw. § 138 BGB diskutiert, inwiefern auch das Erfüllungsgeschäft davon betroffen ist. Der sich durchweg intensiv mit der Materie auseinandersetzende Beitrag bietet eine gelungene und stark an systematischen Zusammenhängen orientierte „Reise“ durch Nichtigkeitsgründe, Gutglaubenserwerb und bereicherungsrechtlichen Rückforderungsansprüchen. Abgerundet werden die Darstellungen mit einem möglichen Anspruch gegen den Zweiterwerber aufgrund Sittenverstoßes nach § 826 BGB und die unter Umständen in Betracht zu ziehende Buchersitzung gemäß § 900 BGB.

Dem Verfasser gelingt es, auf nur knapp 2,5 Seiten einen konzentrierten Überblick über die zweitägigen Badenweiler Gespräche des Jahres 2007 zu geben. Die Badenweiler Gespräche, eine im 1,5-jahres Takt stattfindende Tagung, sind die wohl wichtigste vergaberechts(politische) Tagung im deutschsprachigen Raum. Die Badenweiler Gespräche haben inzwischen ausreichend Strahlkraft aufgebaut, um auch Entscheidungsträger aus höchsten Positionen anzuziehen. Dementsprechend hochkarätig besetzt waren die Workshops, Vorträge und Diskussionen. Im Bericht wird ein Überblick über den Inhalt der Vorträge, aber auch über die wichtigsten Diskussionsbeiträge aus dem Publikum gegeben. Damit erhält der Leser die Möglichkeit, in aller Kürze nachzulesen, welche Ansichten und Trends die führenden Köpfe des Vergaberechts im November vertreten haben.