Der Verfasser bietet vorliegend anhand von Normen und Rechtsprechung einen Überblick über die noch nicht abschließend geklärte Problematik des Einsatzes von Nachunternehmern. Speziell widmet sich der Artikel dem Begriff des Nachunternehmers, der Forderung von Eignungsnachweisen und den denkbaren Rechtsfolgen beim Ausbleiben geforderter und erforderlicher Nachweise.

Die Autoren besprechen mit ihrem Beitrag die wesentlichen Aussagen, die der EuGH in seinem Urteil zur Rechtssache C-37/07 vom 8.4.2008 getroffen hat. Im Rahmen eines Vertragsverletzungsverfahrens stritt die Kommission mit Italien um die Ausschreibungsbedürftigkeit von „Dual-Use Gütern“. Im vorliegenden Fall ging es um gemischt militärisch und zivil genutzte Hubschrauber, die Italien jahrelang im Wege der Direktvergabe beschafft hatte. Die im Verfahren als einschlägig vorgetragenen zahlreichen Befreiungstatbestände hat der EuGH nicht anerkannt. Bemerkenswert ist, dass der EuGH neue Maßstäbe hinsichtlich der Beurteilung gefunden hat, nach denen ein Beschaffungsgegenstand als Rüstungsgut i.S.d. Art. 296 Abs. 1 lit. b) EG anzusehen ist. Der EuGH stellt dabei nicht mehr auf die Klassifikation als „hartes Rüstungsgut“ nach der Kriegswaffenliste von 1959 ab, sondern führt mit dem konkreten Verwendungszweck eine subjektive Komponente ein. Der dem Urteil zustimmende Beitrag bietet eine äußerst lesenswerte Lektüre rund um die im Verfahren vorgetragenen potenziellen Ausnahmetatbestände für Wehrbeschaffungen sowie Inhouse-Vergaben.

Die Verfasser untersuchen, unter Zugrundelegung des brandenburgischen und sachsen-anhaltinischen Kommunalrechts, die Anstalt des öffentlichen Rechts als Rechtsform für eine kommunale wirtschaftliche Betätigung. Im Rahmen der Unter-suchung gehen Sie auch auf vergaberechtliche Aspekte ein. Dabei befassen sie sich zunächst mit der Auftraggeber-eigenschaft der kommunalen Anstalt und dem anzuwendenden Rechtsrahmen im Unterschwellenbereich. Anschließend problematisieren sie die Bieterfähigkeit der kommunalen Anstalt im VOL/A-Verfahren

Der BGH hat in seinem Urteil vom 15.4.2008 – XZR 129/06 seine Rechtsprechung zur Wertung der Angebote in aufeinanderfolgenden, jeweils in sich abgeschlossenen Wertungsschritten bestätigt. Danach darf ein Mehr oder Weniger an bereits auf erster Stufe geprüfter Eignung in der Wirtschaftlichkeitsprüfung gem. § 25 Nr. 3 Abs. 3 S. 2 VOB/A nicht erneut in die Wertung einfließen. Der BGH entschied auch, dass die Übersendung eines hinsichtlich des Fertigstellungstermins von den Verdingungsunterlagen abweichenden Zeitplans durch den Bieter nicht zum zwingenden Ausschluss nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A führt, wenn der Auftraggeber zuvor um eine Verlängerung der Bindefrist gebeten und anschließend einen vorläufigen Bauzeitenplan nachfragt hat. Der Verfasser analysiert in seinem Beitrag das Urteil des BGH. Er legt dar, wann die Ankündigung der Geltendmachung eines Anspruchs auf Verschiebung der Ausführungsfristen einen Ausschlussgrund darstellen kann und diskutiert den Schadensersatzanspruch gem. §§ 311 Abs. 2, 252 BGB des zu Unrecht übergangenen Bieters.

Den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zum Rechtsschutz im Unterschwellenbereich (Beschluss vom 13.06.2006 – 1 BVR 1160/03) und des Bundesverwaltungsgerichts zur Eröffnung des ordentlichen Rechtsweges für Streitigkeiten in selbigem Bereich (Beschluss vom 02.05.2007 – BVerwG 6 B 10.07) folgend, wird die Rechtssprechung der ordentlichen Gerichte analysiert. Abgestellt wird dabei auf die unterschiedlichen Voraussetzungen einer Zuschlags-untersagung mittels einer einstweiligen Anordnung, insbesondere auf die Anforderungen die an eine Verletzung des Gleich-heitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG zu stellen sind. Dabei stellen die Verfasser heraus, dass ein Verstoß gegen die VOB/A aufgrund der Selbstbindung der Verwaltung bei subjektiver Betroffenheit eine mit erhöhten Risiken der Durchsetzung verbundene Rechtsschutzmöglichkeit im Unterschwellenbereich eröffne. Im Sinne eines effektiven Rechtsschutzes dürften die inhaltlichen Anforderungen an eine Verletzung des Gleichheitssatzes daher nicht zu hoch angesetzt werden. Eine sittenwidrige Benachteiligungsabsicht des öffentlichen Auftraggebers könne folglich nicht Voraussetzung eines Unterlassungsanspruches sein.

Der Beitrag stellt die Kernpunkte der geplanten VOL/A-Novellierung vor und bietet eine erste Bewertung aus Sicht der kommunalen Auftraggeber. Zunächst wird auf die geplante Vereinfachung bzw. Verschlankung und Begriffs-vereinheitlichung der Novelle näher eingegangen. Im Weiteren stehen u. a. die Aufteilung in Teil- und Fachlose, Vergabe-verfahren, insbesondere unterhalb der Schwellenwerte im Hinblick auf Korruptionsverhinderung, die Eignung von Bietern, die Veröffentlichung von Vergabebekanntmachungen und der mögliche Umgang mit fehlenden Formalitäten im Vorder-grund und werden vom Verfasser differenziert dargelegt.

Der Verfasser untersucht in seinem Beitrag die Parallelen zwischen Sozial- und Vergaberecht. Hierbei wird zunächst grundlegend dargestellt, dass der Gesetzgeber die Zuständigkeit für die Versorgung im Gesundheitswesen zunehmend in die Hände von Einzelvertragsparteien legt. Der Autor stellt fest, dass die Krankenkasse auch losgelöst von normativen Festschreibungen von Ausschreibungspflichten aufgrund der Anwendbarkeit des Grundgesetzes und der Grundsätze der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit zur Durchführung von transparenten und fairen Auswahlverfahren verpflichtet sei. Im Ergebnis zieht der Autor jedoch ein sogenanntes Gesundheitsregulierungsrecht der Anwendbarkeit des Vergaberechts vor.

Reicht das bloße städtebauliche Interesse einer Gemeinde an einer Baumaßnahme aus, eine ausschreibungspflichtige Baukonzession zu bejahen? Das OLG Düsseldorf hat sich in seiner Ahlhornentscheidung hierzu unlängst geäußert und seine Rechtsprechung mehrfach bestätigt. Die Verfasser zeigen die Entwicklung, wesentlichen Neuerungen und betroffene Vertragsgestaltungen dieser vom EuGH in seiner Roanne-Entscheidung gewiesenen Rechtsprechung auf, wobei sie auch die abweichenden Entscheidungen anderer Vergabekammern nicht unberücksichtigt lassen. Sie problematisieren kurz die Möglichkeit Bauverpflichtungen aus den Kaufverträgen herauszunehmen und stellen einen Bezug zum Unterschwellenbereich her, wo eine Pflicht zur Ausschreibung von Grundstückskaufverträgen nicht bestehe. Hier sei allerdings das Gleichbehandlungsgebot zu beachten. Zum Schluss widmen sich die Verfasser der Frage der Ausschreibungspflicht von Erschließungsverträgen, wobei sie wiederum zwischen Ober- und Unterschwellenbereich differenzieren. Sie kommen u.a. zu dem Schluss, dass die von der Bundesregierung im Rahmen der laufenden Vergaberechtsnovelle geplante Klarstellung zu einzelnen Vorschriften des GWB nicht dazu führen könne, dass europarechtliche Vorgaben ausgehebelt werden.

Der Verfasser geht davon aus, dass Rabattvereinbarungen künftig auch im Markt der patentgeschützten Arzneimittel eine Rolle spielen können, wobei allerdings zu beachten sei, dass sich die vergaberechtlichen Vorgaben im Bereich patentgeschützter Originalmedikamente maßgeblich von Generikaausschreibungen unterscheiden. Grundlegender Unterschied sei, dass sich unter bestimmten, vom Verfasser näher dargelegten, Voraussetzungen im innovativen patentgeschützten Bereich die Möglichkeit eröffne, Rabattvereinbarungen ohne Durchführung einer vergaberechtlichen Ausschreibung – aber gleichwohl vergaberechtskonform – direkt mit einem bestimmten pharmazeutischen Unternehmen abzuschließen.