Im Frühjahr 2009 ist das neue Kartellvergaberecht in Kraft getreten und damit auch der neu überarbeitete § 97 Abs. 3 GWB. Die bis dahin geltende Mittelstandsklausel wurde nach Auffassung der Autoren in ihrer Wirkung verstärkt; von einer Teil- oder Fachlosvergabe darf nur noch ausnahmsweise abgesehen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern bzw. eine Gesamtvergabe zur Erreichung des Beschaffungsziels notwendig ist. Dabei sollen Generalunternehmervergaben nicht untersagt werden, jedoch in jedem Einzelfall einer verstärkten Prüfung unterzogen werden. Der Artikel stellt die Neuregelung vor und erläutert im Weiteren diesbezügliche Rechtsprechung, die Sicht des Gesetzgebers sowie die geforderten Kriterien, um eine Losaufteilung dennoch vergaberechtskonform durchzusetzen.
[Anne Körner, forum vergabe e.V.]

Die Verfasser gehen der Frage nach, ob Versicherungsdienstleistungen über die betriebliche Altersvorsorge in Form der Entgeltumwandlung ohne europaweites Vergabeverfahren an einen bestimmten tarifvertraglich festgelegten Kreis von Versicherern dem Vergaberecht unterfallen. Unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des EuGH (u.a. der Urteile C - 67/96 vom 21. 9. 1999, Albany und C - 222/98 vom 21. 9. 2000, van der Woude) prüfen sie, ob hinsichtlich dieser tarifvertraglichen Regelung eine Bereichsausnahme vom Vergaberecht gegeben ist. Sie kommen zu dem Ergebnis, dass die vergaberechtliche Auswahlentscheidung und der tarifvertragliche Aushandlungsprozess strukturell inkompatibel seien. Der Vergabewettbewerb solle das wirtschaftlichste Angebot hervorbringen, bei Tarifverhandlungen werden hingegen interessengerechte Lösungen verfolgt. Eine vergaberechtliche Auswahlentscheidung würde die geschützte Tarifvertragsfreiheit beeinträchtigen. Das Vergaberecht sei daher auf Tarifverträge nicht anwendbar, sofern diese sozialpolitische Zwecke verfolgen.
[Robert Thiele, forum vergabe e.V.]

Der Verfasser untersucht das Urteil des EuGH C 300/07 vom 11.06.2009 (Oymanns). Zunächst stellt er die Rechtsentwicklung im Gesundheitswesen dar und zeigt auf, dass neben dem Kollektivvertragsrecht zunehmend Einzelvertragskompetenzen geschaffen wurden, die den Anknüpfungspunkt für das Vergaberecht bilden. Die bedeutendste Einzelvertragskompetenz sei die integrierten Versorgung. Anschließend stellt er die Entscheidungsgründe des EuGH in der genannten Entscheidung dar. Das Gericht hatte im Rahmen der zweiten Vorlagefrage zunächst festgestellt, dass bei der Einordnung von gemischten Verträgen, die Liefer- und Dienstleistungselemente enthalten, das wertmäßige Verhältnis zur Charakterisierung maßgeblich sei. Anschließend hatte es den der Entscheidung zugrundeliegenden Vertrag als vergabepflichtige Rahmenvereinbarung und nicht als Dienstleistungskonzession klassifiziert. Der Verfasser zeigt auf, dass mit dem Urteil jedoch keine Aussagen zu den Einzelverträgen mit nachträglichem Beitrittsrecht und zum Vergaberegime für Lieferverträge im Hilfsmittelbereich getroffen worden seien. Da die Krankenkassen umeinander im Wettbewerb stehen, sei es überhaupt fraglich, ob das Vergaberecht überhaupt ein geeignetes Instrument zur Wettbewerbsförderung in diesem Sektor darstellt.
[Robert Thiele, forum vergabe e.V.]

Der wettbewerbliche Dialog wurde am 25.05.2006 als weiteres Vergabeverfahren in das polnische Vergaberecht eingeführt. Der Beitrag möchte diesbezüglich einen Überblick über Anwendungsbereich und Ablauf des neuen Verfahrens geben. Dabei werden die Begriffe des staatlichen Auftraggebers und des besonders komplexen Auftrags erläutert sowie im Weiteren der wettbewerbliche Dialog vom Verhandlungsverfahren abgegrenzt. Hingewiesen wird auch darauf, dass einem betroffenen Bieter die gleichen Rechtsschutzmöglichkeiten wie bei den übrigen Verfahrensarten zur Verfügung stehen.
[Anne Körner, forum vergabe e.V.]

Dieser Beitrag zeigt wesentliche dogmatische Aspekte des BGH-Urteils vom 11.5.2009 – V II ZR 11/08 auf. So geht der Verfasser auf die Möglichkeit der ergänzenden Auslegung einzelner von den Beteiligten des Vergabeverfahrens abgegebenen Willenserklärungen (insbes. die Zustimmung zur Bindefristverlängerung und die Zuschlagserteilung) und die dogmatischen Voraussetzungen für eine ergänzende Vertragsauslegung ein. Er stimmt den Ausführungen des VII. Senats zur Anpassung der Preise nach § 2 Nr. 5 VOB/B grundsätzlich zu, erachtet es aber als eleganter und praxisnäher, über das Institut der Störung der Geschäftsgrundlage zu dem Ergebnis einer Vergütungsanpassung entsprechend § 2 Nr. 5 VOB/B zu kommen. Die rechtliche Begründung des BGH lasse im Übrigen viele Fragen offen.
[Christine Wienholz, forum vergabe e.V.]

Die Verfasser besprechen den Beschluss der VK Mainz vom 11. 12. 2008, VK 38/08, in dem der Nachprüfungsantrag bezüglich eines europaweiten Vergabeverfahrens eines Bauabschnitts des Mainzer Zoll- und Binnenhafens als unzulässig verworfen wurde. Streitpunkt war, ob ein Vertrag über eine Baukonzession mit der als Vergabestelle auftretenden privaten Hafengesellschaft vorliegt. Nachdem der VK Mainz von den Autoren teilweise insofern zugestimmt wird, dass kein öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 4 GWB; § 98 Nr. 5 GWB oder § 98 Nr. 2 GWB vorläge, wird das Vorliegen einer Baukonzession gem. § 98 Nr. 6 GWB abweichend bewertet. Dazu referieren die Autoren die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf, insbesondere die „Ahlhorn-Entscheidung“. Als Ergebnis stellen die Autoren fest, dass die Entscheidung der VK Mainz zu diesen zweiten Aspekt nicht überzeuge und zur erforderlichen Investitionssicherheit der EuGH gefordert sei.
[Sven-Oliver Petersen, Christian-Albrechts-Universität zu Kiel]

Die Verfasser stellen in ihrem Beitrag die aktuelle Rechtsprechung im Bereich der patentgeschützten und generischen Arzneimitteln dar. Im Bereich der patentgeschützten Arzneimittel verweisen die Autoren auf eine Entscheidung des LSG Baden-Württemberg, nach welcher mangels Steuerungswirkung der Krankenkassen kein dem Vergaberecht unterfallender Vertrag vorliegt. Anders fällt hier die Bewertung im Bereich der generischen Arzneimittel aus, denn hier ist eine vergaberechtliches Verfahren durchzuführen. Hinsichtlich dieser Verfahren gehen die Autoren vertieft auf die Ausgestaltung eines solchen Vergabeverfahrens ein und stellen die hierzu bisher ergangene Rechtsprechung dar.
[Sonja van der Ploeg, Leiterin der Vergabestelle des AOK-Bundesverband GbR]

Der Verfasser analysiert die viel diskutierte und kritisierte Rüffert-Entscheidung des EuGH vom 03.04.2008- C - 346 / 06 – auf ihre europarechtliche Stringenz und setzt sie in Bezug zu vorangegangenen Urteilen (insbes. „Laval“ – Rs. C-341/05 vom 18.12.2007 und „Viking“-Rs. C-438/05 vom 11.12.2007) sowie neuerer Rechtsprechung zur Auslegung von Richtlinien (insbes. „Vigano“ – Rs. C-313/07 vom 16.10.2008 und „Quelle“ – BGH, Urteil vom 26.11.2008 – VII ZR 200/05). Sein Fazit: Insgesamt ist die Tariftreueentscheidung europarechtlich stringent- und zwar sowohl aus Sicht des Primär- als auch des Sekundärrechts. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 31 Abs. 1 der Europäischen Grundrechtscharta (EGRC).
[Christine Wienholz, forum vergabe e.V.]

Der Beitrag befasst sich mit der Frage, wie die Vergabe öffentlicher Aufträge auch durch nichtwirtschaftliche Auswahlkriterien, wie soziale, umweltbezogene oder innovative Anforderungen gesteuert werden kann und welche vergaberechtlichen Vorgaben hierbei zu beachten sind. Dabei untersuchen die Verfasser die Vorrausetzungen von vergabefremden Anforderungen an die Eignung und an den Auftragsgegenstand. Sie kommen zu dem Ergebnis, dass hinsichtlich vergabefremder Anforderungen an die Eignung keine Änderungen eingetreten sind. Hinsichtlich der neu eingeführten auftragsbezogenen Anforderungen gemäß § 97 Abs. 4 S. 2 GWB sei eine sachlicher Zusammenhang zum Auftragsgegenstand erforderlich. Diese zusätzlichen Anforderungen dürfen jedoch nicht gegen Regeln des Gemeinschaftrechts – z.B. gegen das Diskriminierungsverbot - verstoßen.
[Robert Thiele, forum vergabe e.V.]

Der Beitrag umreißt weitläufig den vergaberechtlichen Rahmen der Bildung von Public Private Partnerships. Dabei werden die aktuellen Gesetzesänderungen durch das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts berücksichtigt. Die Ausführungen sind knapp gehalten und zielen auf die Vermittlung von Strukturverständnis ab. Sie bieten daher insbesondere Einsteigern einen schnellen und am Verfahren ausgerichteten Überblick über die vergaberechtlichen Erfordernisse im Bereich PPP.
[Felix Zimmermann, KEHR-RITZ & Kollegen, Hannover]