Die Beschaffung von patentgeschützten Gegenständen reduziert den Bieterkreis auf den Patentinhaber und evtl. vorhandene Lizenznehmer. Der Beitrag beschäftigt sich im ersten Teil mit der Frage nach der richtigen Verfahrensart, der Notwendigkeit des Zusatzes „oder gleichwertig“ und der Zulässigkeit der Festlegung auf ein bestimmtes, durch ein Patent geschütztes Produkt.
In einem zweiten Teil widmet sich der Verf. dem Problemfall, dass der Auftraggeber bei der Leistungsbeschreibung nicht erkannt hat, dass ein Patentschutz besteht. Der Verf. kommt zu dem Schluss, dass zwar eine Recherche des Auftraggebers sinnvoll ist, ob die gewünschte Leistung ganz oder in Teilen einem Patentschutz unterliegt. Dies aber von ihm zu verlangen, sei schon wegen des Umfanges einer solchen Recherche abzulehnen, solange der Auftraggeber keine Anhaltspunkte für einen solchen Schutz habe. Das Ergebnis dieser Erkenntnisse muss dann bei der Frage der Eignung des Bieters eine Rolle spielen, da ein entgegenstehendes Patent einen Bieter ungeeignet werden lässt, da er die Leistung aus rechtlichen Gründen nicht anbieten darf.
[Karsten Voigt, forum vergabe e.V.]

Der Verfasser untersucht, ob und inwieweit Präqualifizierungen im Vergabeverfahren geeignet sind, die Eignung der Bewerber zu ermitteln. Zunächst differenziert er hinsichtlich der Fachkunde, der Leistungsfähigkeit und der Zuverlässigkeit und stellt die verschiedenen Präqualifizierungssysteme (PQ-Verein, Gütegemeinschaft Kanalbau, Unternehmerdatenbanken und Lieferantenbewertungssysteme) vor. Anschließend unterzieht er diese Systeme einer genauen Betrachtung. Er kommt zu dem Ergebnis, dass Präqualifizierungsverfahren nur bedingt geeinigt sind, die Eignung von Bewerbern zu ermitteln, da die Systeme grundsätzlich in die Vergangenheit gerichtet seien. So könne die tatsächliche Eignung des Bewerbers im Zeitpunkt der Ausschreibung nur bedingt festgestellt werden. Der Verfasser rät jeweils genau zu prüfen, ob und welche Eignungsnachweise für den konkreten Auftrag erforderlich sind und nur diese in die eigene Bewertung einfließen zu lassen.

Der Verfasser erläutert anhand von Beispielen die vergaberechtlichen Anforderungen an die Festlegung und Gewichtung der Zuschlagskriterien. Dabei geht er insbesondere auf die Unterkriterien ein. Daneben zeigt er auch die engen Voraussetzungen für eine nachträgliche Festlegung von Zuschlagskriterien auf.
[Robert Thiele, forum vergabe e.V.]

Innerhalb der nächsten Jahre laufen in Deutschland nahezu gleichzeitig fast alle Konzessionsverträge über den Betrieb von örtlichen Strom- und Gasverteilnetzen aus. Im Konzessionierungsverfahren entscheiden die Städte und Gemeinden über die Frage, wer künftig unter welchen Bedingungen Netzbetreiber wird und wie eine mögliche Eigenbeteiligung aussieht. Neben der Beschreibung verfahrensrechtlicher Vorgaben und Abläufe stehen im Mittelpunkt des Beitrags die vielfältigen Spielräume, die den Städten und Gemeinden bei der Gestaltung des Konzessionsvertrags zur Verfügung stehen. Der Autor erläutert viele relevante Fragestellungen, wie etwa Betreibermodelle, Endschaftsbestimmungen, Change-of-Control-Klausel, Vertragslaufzeiten, Netzübernahmepreise, behördlichen Genehmigungen und schließt mit einer tabellarischen Übersicht eines typisierten Konzessionierungszeitplans.

Der Verfasser untersucht, welche Auswirkungen die dogmatische Herleitung des Anspruches auf Mehrvergütung in Folge einer verzögerten Zuschlagserteilung auf die Höhe der Mehrvergütung hat. Dazu stellt er zunächst den Meinungstand und die einzelnen Anspruchsgrundlagen dar. Er stellt fest, dass im Falle einer Orientierung an den Rechtsgrundsätzen des Wegfalles der Geschäftsgrundlage die möglichen Vertragsanpassungsansprüche lediglich auf die Fälle der nachträglichen extremen Preiserhöhungen bei Rohstoffen reduziert wären und durch den Gesichtspunkt der Billigkeit auch noch weiter einschränkbar seien. Bei einer Vertragsanpassung über die Vergütungsgrundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B hingegen seien die Ansprüche des Auftragnehmers erheblich größer und auch nicht durch Billigkeit weiter reduzierbar. Abschließend geht er auf Einzelfragen zu Anspruchshöhe bei Pauschalpreisen, dem Einsatz von Nachunternehmern und bei PPP-Projekten ein.
[Robert Thiele, forum vergabe e.V.]

Zwei Jahre nach ihrer Verkündung tritt am 3. Dezember 2009 die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 in Kraft. Sie unterwirft die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen im öffentlichen Personenverkehrsbereich grundsätzlich dem Wettbewerb. Art. 5 VO (EG) Nr. 1370/2007 lässt jedoch die Direktvergabe generell im Eisenbahnverkehr und im Straßenpersonenverkehr speziell an interne Betreiber zu. Der Autor betrachtet beide Ausnahmeregelungen vor verfassungsrechtlichen Hintergrund und untersucht mögliche Implikationen der Art. 12 GG und Art. 3 GG auf die Ermessensausübung bei Direktvergaben. Er kommt zu dem Schluss, dass die Entscheidung für eine Direktvergabe und die Beauftragung selbst weder durch die Berufsfreiheit, noch durch den Allgemeinen Gleichheitssatz wesentlich beeinflusst wird. Über das Willkürverbot und der generellen Bereitschaft zur Entgegennahme weiterer Bewerbungen hinausgehende Verpflichtungen gibt es nach Ansicht des Autors nicht. Insbesondere wird ihm zufolge kein Recht auf chancengleiche Berücksichtigung von Anbietern gewährt.
[Felix Zimmermann, Kehr-Ritz & Kollegen Rechtsanwälte, Hannover]

Der Verfasser befasst sich mit Fragen zur Eignungsprüfung der Vergabestelle bei vorangegangenen Schlechtleistungen der früher bereits beim Auftraggeber beschäftigten und sich erneut bewerbenden Unternehmen. Er geht dabei insbesondere auf die Entscheidung des Kammergerichts vom 27.11.2008 – 2 Verg 4/08 – ein, wonach einer Vergabestelle bei der Entscheidung darüber, ob ein Angebot Berücksichtigung bei der Vergabe gem. § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A findet, ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer, großer Beurteilungsspielraum zustehe. Zusätzlich gibt er einen Überblick über weitere Rechtsprechung zur Eignungsprüfung.
[Christine Wienholz, forum vergabe e.V.]

Der Verfasser gibt dem Leser Praxishinweise zur Durchführung des Eröffnungstermins. Im Mittelpunkt der Betrachtung steht hierbei die Kennzeichnungspflicht. Zunächst weist der Verfasser darauf hin, dass die Umschläge der Angebote mit einem Eingangsvermerk versehen sein müssen, die den Aussteller des Vermerks erkennen lassen. Sodann untersucht der Verfasser Inhalt und Umfang der Kennzeichnungspflicht sowie die Folgen von Verstößen. Eine unterlassene Kennzeichnung sei nicht heilbar, da das Verfahren nicht in den Stand der Angebotsöffnung zurückversetzt werden könne. Die Angebote und alle Anlagen zum Angebot seien mittels Lochung oder Siegelung zu verbinden. Zum Angebot gehören die kompletten Vergabeunterlagen, Anlagen, Begleitschreiben und Beiwerke. Die faktische Grenze der Kennzeichnungspflichtigkeit sieht der Verfasser bei Proben und Mustern. Bei beigefügten CD-Roms sieht er im Ergebnis auch die Grenze der Kennzeichnungspflicht erreicht, weist aber darauf hin, dass er von einer Vergabekammer schon eine andere Auffassung erfahren hat. Daneben geht er noch auf die Anforderungen an das Protokoll zum Eröffnungstermin ein.
[Robert Thiele, forum vergabe e.V.]

In diesem Beitrag werden die wichtigsten Änderungen der VOB/A-Novelle 2009 für Kommunen diskutiert und aus dieser Sicht eine erste Bilanz gezogen. Nach dem zunächst erfreulichen ersten Eindruck einer Straffung der Regelungen, kritisiert die Verfasserin die Verschlechterung der Position der öffentlichen Auftraggeber und damit auch der kommunalen Auftraggeber. Beispielsweise wurden die Schwellenwerte für die Beschränkte und die Freihändige Vergabe deutlich unter den bisher geltenden Grenzen in einigen Bundesländern festgesetzt bzw. hatten einige Länder bisweilen gar keine Grenzen eingeführt; weiterhin bleiben öffentliche Betriebe vom Wettbewerb ausgeschlossen; auch der Verzicht auf Sicherheitsleistungen bei Aufträgen unter 250.000 € stößt auf Unverständnis. Ferner werden neue, zusätzliche Informationspflichten für den öffentlichen Auftraggeber eingeführt, hingegen nichts im Hinblick auf die geforderten Regelungen zu Baukonzessionen verändert. Abschließend wird jedoch erwähnt, dass es auch zugunsten der kommunalen Auftraggeber Veränderungen gab, wie etwa, dass die Präqualifikation keine Priorität mehr genießt und eine Präzisierung der Angaben im Vergabevermerk durch Aufzählung von Mindestanforderungen erfolgt ist.
[Anne Körner, forum vergabe e.V.]