Der Bericht stellt die wichtigsten Neuerungen der zum 18.8.2009 in Kraft getretenen Novelle der Verordnung über die Honorare für Architekten- und Ingenieurleistungen (HOAI) vor. Dabei werden nicht nur die Ziele des Verordnungsgebers einführend dargestellt, sondern im Weiteren auch die Eckpunkte des Referentenentwurfs wiedergegeben. So wird etwa auf die Neustrukturierung der HOAI eingegangen, den neu angefügten Anhang mit den insgesamt 14 Anlagen, den räumlichen Geltungsbereich der HOAI oder auch die Berechnungsgrundlagen der Honorare nach §§ 6, 7 HOAI n.F. Abschließend geht der Autor auf die rechtlichen Bedenken zur Ermächtigungsgrundlage der HAOI ein und bewertet die Neuerungen kurz.
[Anne Körner, forum vergabe e.V.]

Der Autor diskutiert vorliegend die Fragen, von wem sich ein Bieterunternehmen vertreten lassen darf und wie sich diese Vertretung auf die Wirksamkeit des Angebotes auswirken kann. Dabei wird zu Beginn festgestellt, dass ein Angebot, welches vom Geschäftsführer oder Prokuristen unterschrieben wurde, prinzipiell gültig sei. Unterzeichnet hingegen ein Mitarbeiter des Unternehmens, der aus amtlichen Registern nicht erkennbar vertretungsberechtigt ist, so gelten die allgemeinen Grundsätze des BGB, mithin die Rechtsinstitute der Anscheins- und Duldungsvollmacht. Das Unternehmen sei somit auch in diesem Fall an sein Angebot gebunden, wobei derart unterschriebene Angebote wohl den absoluten Regelfall darstellen. Eine Ausnahme bestehe nur, wenn die Vergabestelle gravierende Zweifel an der Authentizität des Angebotes habe.
[Anne Körner, forum vergabe e.V.]

Der Verfasser gibt Praxishinweise zum Umgang mit Referenzen von Bietergemeinschaften, wenn ein Mindestumfang der Referenzprojekte (hier 5 Mio. Euro) vorgegeben wurde. Da Bietergemeinschaften nicht schlechter als Einzelbieter gestellt werden dürften, seien die Referenzen hinsichtlich des Umfangs zu kumulieren. Dabei dürfe jede Referenz eines Mitglieds nur einmal berücksichtigt werden. Erreiche die Bietergemeinschaft zusammen den geforderten Umfang, so sei das Kriterium erfüllt. In die Kumulierung dürfe jedoch nur jeweils ein Referenzprojekt eines jeden Mitglieds einfließen. Der Verfasser weist darauf hin, dass die Formulierung der Referenzanforderung mit Bedacht gewählt werden solle, da sonst eine solche Kumulierung vom Wortlaut her ausgeschlossen sein könnte. Die Kumulierung verschiedener Referenzprojekte eines Mitglieds sei sowieso unzulässig. Anschließend geht er noch auf die Begrifflichkeit „möglicherweise geforderte Mindestbedingungen“ in den Standardformularen für die Auftragsbekanntmachung ein. Auch wenn dort von „möglicherweise“ geforderten Mindestbedingungen gesprochen werde, so seien diese verbindlich.
[Robert Thiele, forum vergabe e.V.]

Der großzügige Gestaltungsspielraum von Verhandlungsverfahren äußert sich unter anderem in der Möglichkeit, für den Start in die Verhandlungsphase von den Bietern ein erstes unverbindliches Angebot zu fordern. Im Fortgang des Verfahrens wird dieses dann zum "Best-And-Final-Offer" konkretisiert. Welche Rechtsnatur ein solches rein indikatives Angebot hat, ist bisher nicht Gegenstand der Rechtsprechung gewesen. Mit ihrem Beitrag ordnen die Autoren das indikative Angebot in das zivilrechtliche System ein. Sie sind der Ansicht, dass es sich dabei um eine Absichtserklärung in Form eines "Letter of Intent" handelt. Damit eng verbunden ist die bisher ungeklärte und von den Autoren näher beleuchtete Frage, bis wann bei indikativen Angeboten etwaige Fehler in der Leistungsbeschreibung erfolgreich gerügt werden können. Darüber hinaus wird die Anwendbarkeit von Ausschlussgründen nach § 25 Nr. 1 VOL/A diskutiert.
[Felix Zimmermann, KEHR-RITZ & Kollegen, Hannover]

Kernpunkt der Erwägungen des Verfassers bildet die Frage, ob und inwieweit die Vergabekammern und Vergabesenate berechtigt sind, die Zulässigkeit einer wirtschaftlichen Betätigung des Staates im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens zu bewerten. Er stellt in diesem Zusammenhang vergaberechtsrelevante Konstellationen, die Auffassungen des OLG Düsseldorf und des OLG Celle und die hiervon abweichenden Positionen von Schrifttum und OVG Münster zu diesem Thema dar. So nehme das OLG Düsseldorf das Wettbewerbsprinzip zum Anlass, die Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung bei der Auswahl der Bewerber- bzw. Bieterunternehmen auf den Prüfstand zu stellen. Das OVG Münster und das überwiegende Schrifttum vertreten hingegen die Auffassung, der vergaberechtliche Rechtsschutz bei der Frage der zulässigen wirtschaftlichen Betätigung habe sich auf offenkundige Rechtsverstöße zu beschränken. Der Verfasser kommt zu dem Ergebnis, dass bestimmte Fachfragen, etwa die des Kommunalwirtschaftsrechts, die für die vergaberechtliche Entscheidungen relevant seien, nicht aus dem Vergaberecht herausgelöst werden sollten. Die Berufung auf einen Verstoß gegen kommunalwirtschaftliche Vorschriften im Vergabenachprüfungsverfahren scheide jedoch aus, wenn die jeweils streitentscheidende kommunalwirtschaftliche Norm nicht drittschützend sei.
[Christine Wienholz, forum vergabe e.V.]

Die Verfasser untersuchen in ihrem Beitrag die Regelungen des § 3 VgV zur Berechnung von Auftragswerten für Liefer- und Dienstleistungsaufträge. Hierfür definieren sie zunächst die Auftragsarten in § 3 Abs. 3 und 4 VgV. Im Mittelpunkt der Untersuchung stehen die „regelmäßigen Aufträge“ i.S.v. § 3 Abs. 4 VgV. Sie arbeiten heraus, dass die Regelmäßigkeit nicht nur durch ein zeitliches Moment, sondern funktional-gegenständlich, d.h. durch den Leistungsgegenstand bestimmt werde. Diese Auslegung stützen sie insbesondere auf den englischsprachigen Wortlaut der RL 2004/18 und auf die Regelungen zur Rahmenvereinbarung. Sie kommen zu dem Ergebnis, dass, sofern zum Schätzzeitpunkt der zukünftige Bedarf absehbar sei und die zukünftigen Einzelaufträge rahmenvereinbarungstauglich seien, ein funktional-gegenständlicher Zusammenhang, mithin die Regelmäßigkeit der Beschaffung nach § 3 Abs. 4 VgV vorliege. Bei der Nutzung von Internetplattformen für die Beschaffung trete das Merkmal des funktional-gegenständlichen Zusammenhangs durch Standardisierungen und durch die Transparenz solcher Plattformen noch deutlicher hervor. Eine Fragmentierung in Einzelaufträge sei im Fall der regelmäßigen Aufträge jedoch dann zulässig, wenn der Auftraggeber aus sachlichen Gründen eine Produktverbesserung erwartet, da dies einer Rahmenvereinbarung oder einem Dauerschuldverhältnis entgegenstehe.
[Robert Thiele, forum vergabe e.V.]

Anhand eines Praxisbeispiels erläutert die Autorin die Folgen der „Ahlhorn“- Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (13.06.2007 / VII-Verg 2/07). Bis zu besagter Entscheidung galt in Berlin die Praxis, zum Verkauf stehende Grundstücke des Landes durch den Liegenschaftsfonds Berlin GmbH & Co. KG treuhändisch verwalten zu lassen und beim Verkauf z.T. die Realisierung stadtentwicklungspolitische Ziele entscheiden zu lassen. Dies erfolgte stets ohne vorhergehendes Vergabeverfahren, was durch die – umstrittene – Rechtsprechung des OLG Düsseldorf unterbunden ist; nunmehr fallen diese Grundstücksverkäufe unter bestimmten Umständen als Baukonzessionen unter das Vergaberecht. Auch werden in diesem Zusammenhang auftretende Problemfälle und Fallbeispiele für Baukonzessionen erörtert; insbesondere wird dabei auf das Praxisbeispiel des Humboldthafens eingegangen.
[Anne Körner, forum vergabe e.V.]

Der Verfasser berichtet über Rechtsprechung und Gesetzgebung im oben genannten Zeitraum. Dabei geht er auch auf vergaberechtliche Aspekte ein. Neben der Darstellung zur Auftraggebereigenschaft der gesetzlichen Krankenkassen berichtet er auch über die vergaberechtliche Entwicklung der Rechtbeziehungen der gesetzlichen Krankenkassen zu den Leistungserbringern.
[Robert Thiele, forum vergabe e.V.]

Der Übersichtsartikel gibt einen ersten Einblick in die kommenden Neureglungen für den Verteidigungs- und Sicherheitsmarkt. Rechtsgrundlage sind die neuen Richtlinien 2009/81/EG (Vergaben in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit) und RL 2009/43/EG (Verbringung von Verteidigungsgütern). Neben einer knappen Darstellung des Marktes und der Entstehungshistorie gehen die Verfasser auf den Anwendungsbereich und das problematische Verhältnis zwischen der Richtlinie und dem Art. 296 des EG-Vertrages ein. Weitere, knapp gehaltene, Ausführungen betreffen die Punkte Verfahrensart, Zuschlagskriterien, Versorgungssicherheit und Forschung. Ausführlicher wird auf die problematischen Kompensationsgeschäfte ("Offset") eingegangen. Die Verfasser halten direkte Offsets im Gegensatz zu indirekten (nicht mit dem Auftrag verbundenen) Offsets für zulässig. Weiter wird noch auf Bietergemeinschaften und die Unterauftragsvergabe sowie auf den Rechtsschutz eingegangen.
[Karsten Voigt, forum vergabe e.V.]

Die Verfasser zeichnen den Weg der Rechtsprechung im Hinblick auf die Vergaberechtspflichtigkeit kommunaler Zusammenarbeiten bis zur viel beachteten Entscheidung des EuGH – AZ: Rs. C-480/06 (Stadtreinigung Hamburg) nach. Insbesondere die Urteile des EuGH vom 13.1.2005 („Königreich Spanien“) - Rs. C-84/03 und vom 13.11.2008 („Coditel“) - Rs. C-324/07 finden bei ihrer Darstellung Berücksichtigung. Aber auch die Entscheidungen des OLG Düsseldorf v. 5.5.2004 – VII Verg 78-03 und v. 21.6.2006 – VII Verg 17/06, des OLG Frankfurt v. 7.9.2004 – XI Verg 11/04 und des OLG Naumburg v. 3.11.2005 – I Verg 9/05 und v. 2.3.2006 – I Verg 1/06 werden kurz dargestellt und zueinander in Bezug gesetzt. Als Zwischenfazit ihrer vorangegangenen Untersuchung konstatieren die Verfasser unsichere Rahmenbedingungen für interkommunale Kooperationen: Nach der dargestellten nationalen Rechtsprechung seien auch vertragliche Vereinbarungen interkommunaler Zusammenarbeit, denen keine Zuständigkeitsübertragungen zugrunde liegen, als Beschaffung am Markt zu sehen und damit vergaberechtsspflichtig. Im Anschluss daran stellen die Verfasser die Entscheidung des EuGH vom 9.6.2009 dar, wonach das auf Basis vorangegangener Rechtsprechung gefundene Ergebnis der Vergaberechtspflichtigkeit interkommunaler Zusammenarbeit auf vertraglicher Grundlage so nicht mehr haltbar sei. Sie legen die wesentlichen Entscheidungsgründe des EuGH und die Konsequenzen dieser Entscheidung für Rechtsprechung und Gesetzgeber in Deutschland dar. Systematische Erwägungen und der Wille des nationalen Gesetzgebers sprächen dafür, dass die vom EuGH vom Vergaberecht ausgenommenen interkommunalen Kooperationen auch nach dem GWB vom Vergaberecht ausgenommen seien. Im Ergebnis sei daher die Entscheidung unmittelbar in die nationale Rechtsprechung umzusetzen.
[Christine Wienholz, forum vergabe e.V.]