Mit Beschluss vom 2.10.2008 – VII Verg 25/08 – hat das OLG Düsseldorf Kernfragen seiner Alhorn-Entscheidung dem Europäischen Gerichtshof zur Entscheidung vorgelegt. Die Verfasser stellen in ihrem Beitrag den Vorlagebeschluss und die neun Vorlagefragen dar und zeigen anschließend unter Berücksichtigung aktueller Rechtsprechung die der öffentlichen Hand verbleibenden Möglichkeiten zum ausschreibungsfreien Verkauf ihrer Grundstücke. Die Verfasser bedauern, dass in dem Vorlagebeschluss die Frage der Schwellenwertberechnung aussen vor gelassen wurde, hoffen aber auf baldige Klärung der Frage nach der Ausschreibungspflicht von Grundstücksverkäufen der öffentlichen Hand.

Anhand der „Coditel“-Entscheidung des EuGH vom 13.11.2008 stellt der Autor diejenigen Voraussetzungen an die Ausgestaltung kommunaler Gemeinschaftsunternehmens dar, die zu einem Wegfall der vergaberechtlichen Ausschreibungspflicht führen. Einleitend werden die vergaberechtlichen Unterschiede zwischen der Gründung eines Zweckverbands und einem Gemeinschaftsunternehmens in Privatrechtsform gezeigt, sowie die von der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen eines In-house-Geschäfts dargelegt. Die Entscheidung nachzeichnend werden die Anforderungen des gerichtlich angelegten Kontrollkriteriums näher ausgeführt. Abschließend zeigt der Autor, wie die aus der Entscheidung gewonnenen Möglichkeiten, nämlich die Anwendung der In-house-Vergabe sowohl bei gemeinsamer Kontrolle des kommunalen Unternehmens als auch bei Beitritt zu bestehenden Gemeinschaftsunternehmen, durch Rechtsform und Leitungsstrukturen abzusichern sind.
[Sven-Oliver Petersen, Christian-Albrechts-Universität zu Kiel]

Der Verfasser kommentiert in seinem Beitrag das Vorhaben, beschränkte Ausschreibungen im Bausektor bis zu einer Million Euro ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb zu ermöglichen, welches – im Rahmen des Konjunkturpaketes II – der Beschleunigung von Auftragsvergaben dienen soll. Der Verfasser stellt den Beschleunigungseffekt der Maßnahme und die Wirtschaftlichkeit dieses Vorgehens infrage. Er rät insbesondere den Kommunen als Hauptnutzer der Regelung, sich vor Anwendung der Regelung mit Fragen der Beschaffungsverteuerung, der Korruptionsprävention und der Wahrung der Chancengleichheit auseinanderzusetzen. Er zeigt auf, dass Beschleunigungseffekte auch durch die Straffung verwaltungsinterner Beteiligungsverfahren erreicht werden könnten.
[Grazyna Fait, forum vergabe e.V.]

Dieser Artikel befasst sich mit der sog. Projektantenproblematik im Rahmen von VOF - Vergabeverfahren und erörtert diesbezüglich Vorschriften und Rechtsprechung. Beteiligt sich ein Architekt oder Ingenieur im Vorfeld einer Vergabe an deren Vorbereitung, so können daraus ein Informationsvorsprung und somit ein Wettbewerbsvorteil erwachsen, wenn er oder ein mit ihm verbundenes Unternehmen am späteren Vergabeverfahren teilnimmt. Diesen Konflikt versucht § 4 Abs. 5 VgV zu lösen, welcher im VOF-Verfahren analog anzuwenden ist. Der Autor geht auf die einzelnen Kriterien des Paragrafen ein und gibt abschließend Hinweise für die Praxis, um einen Bieterausschluss zu vermeiden.
[Anne Körner, forum vergabe e.V.]

Der Verfasser beschäftigt sich der Frage der Zulässigkeit der Berücksichtigung von Eignungskriterien im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung und dem aus seiner Sicht daraus resultierenden unüberwindbaren Problem der fehlenden Transparenz im Vergabeverfahren. Anlass für die Abhandlung ist die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 5.5.2008, in der das Gericht die Auffassung vertritt, eine graduell verschiedene Eignung der Bieter dürfe vom öffentlichen Auftraggeber bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots berücksichtigt werden, sofern es um die auftragsbezogene Umsetzung bestimmter Eignungsmerkmale gehe, die im Angebot selbst dokumentiert werden sollen. Der Autor bespricht wesentliche Entscheidungen – insbesondere aus der Rechtsprechung des EuGH und des BGH - zur Zulässigkeit der nochmaligen Anwendung der Eignungskriterien im Rahmen der Zuschlagskriterien und kommt zu dem Ergebnis, dass ein „Mehr an Eignung“ im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung grundsätzlich nicht berücksichtigt werden darf. Als Lösungsvorschlag, einem nicht nur generell geeigneten, sondern einem besonders erfahrenen, fachkundigen und zuverlässigen Bieter den Auftrag zu erteilen, sieht der Autor es dem öffentlichem Auftraggeber als unbenommen, bereits die Eignungsanforderungen so zu formulieren, dass diese einen speziellen Bezug zur Auftragsausführung aufweisen und eine ordnungsgemäße Erfüllung der gestellten Anforderungen erwarten lassen.
[Angelika Krüger, Referentin der Vergabestelle des AOK-Bundesverbandes]

Die Verfasser geben in ihrem Beitrag einen Überblick über den gegenwärtigen Stand der Alhorn-Rechtsprechung. Sie stellen die Kernaussagen dieser Rechtsprechung und mögliche Schwachpunkte, wie etwa die Schätzung des Schwellenwertes, dar und zeigen Auswirkungen auf Praxis und Gesetzgebung auf. Ihr Fazit: Das OLG Düsseldorf hat mit seiner Alhorn-Rechtsprechung wenig zur Rechtssicherheit beigetragen. Die Notwendigkeit einer Reform der gegenwärtigen Rechtslage ist augenfällig.
[Christine Wienholz, forum vergabe e.V.]

Die Informations- und Wartepflicht sowie die Unwirksamkeitsfolge nach dem neuen §§ 101a und 101b GWB Der vierte Teil der Serie zur Vergaberechtsreform befasst sich mit der Neugestaltung der Informations- und Wartepflicht sowie der Unwirksamkeitsfolge gem. §§ 101a f. GWB. Die Verfasser kommen zu dem Ergebnis, dass die neue Rechtslage betreffend der Informations- und Wartepflicht der bisherigen – bis auf die Länge der Wartefrist – im Wesentlichen entspricht. Die Neuformulierung erweitert nach ihrer Ansicht sowohl den Umfang der Begründungspflicht als auch den Empfängerkreis, was einen Gewinn an Rechtssicherheit bedeute. Die Regelung zu den de facto-Vergaben in § 101b GWB hingegen stufen sie als problematisch ein, da hier erhebliche praktische Probleme zu erwarten seien. Lediglich die ausdrückliche Sanktionierung der de facto-Vergabe im engeren Sinn in § 101b I Nr. 2 GWB begrüßen die Autoren.
[Karsten Voigt, forum vergabe e.V.]

Das Konjunkturprogramm II sollte durch zusätzliche Aufträge die finanzielle Lage der Firmen verbessern und so Arbeitsplätze sichern; in vergaberechtlicher Hinsicht wurden hierfür die Wertgrenzen für beschränkte Ausschreibungen und freihändige Vergabeverfahren angehoben. Ob dies tatsächlich geeignete eine Maßnahmen darstellt, wird sich zeigen; im vorliegenden Artikel werden zunächst gegenteilige Erfahrungen aus Köln aufgezeigt und diskutiert. So wird beispielsweise angeführt, dass eine Erhöhung der Wertgrenzen zwar nicht automatisch zu mehr Korruption führt, jedoch auch nicht zu einer Erhöhung der regionalen Auftragszahlen bzw. einem erhöhten Auftragsvolumen. Auch ist weder eine Beschleunigung der Vergabeverfahren zu bemerken noch wurden wirtschaftlichere Ergebnisse mittels Beschränkter Ausschreibungen erzielt. Letztendlich gibt der Verfasser einige Hinweise und Empfehlungen, welche dieser aus den gewonnenen Erkenntnissen ableitet und welche die ursprünglichen Erwartungen und Hoffnungen eher negieren.
[Anne Körner, forum vergabe e.V.]

Der Verfasser untersucht typische Praxisprobleme bei der Vergabe von PPP Modellen und zeigt Lösungsansätze auf. Dabei behandelt er unter anderem folgende Fragestellungen: die fehlende Bieteridentität bei der beabsichtigten Beauftragung einer Projektgesellschaft durch den Bieter, die Anforderung der gesamtschuldnerischen Haftung der Bietergemeinschaftsmitglieder, die Belastung der Bieter mit due-diligence-Kosten, die Zulässigkeit modifizierender Endverhandlungen mit einem Bieter, die Rechtsnatur von Antworten auf Bieterfragen und die Definition des Soll-Zustandes für Betreiberleistungen.
[Robert Thiele, forum vergabe e.V.]

Der Aufsatz beruht auf einem Vortrag des Verfassers zur GWB-Reform im Rahmen der Speyerer Vergaberechtstage vom 26.9.2008. Er berücksichtigt die Entwicklungen des Gesetzgebungsverfahrens bis zum 31.12.2008. Der Verfasser gibt einen ausführlichen Überblick über die zu diesem Zeitpunkt noch geplanten Änderungen im Vergabenachprüfungsverfahren. Sein Fazit: Die Neuregelungen des Verfahrensrechts enthalten viele begrüßenswerte Regelungen. Allerdings seien die Chancen zu einer Vereinfachung des Verfahrens und insbesondere die Chance zu einer Verbesserung der unübersichtlichen Rechtsweg-Situation offensichtlich vertan worden.
[Christine Wienholz, forum vergabe e.V.]