Die Modernisierung des Vergaberechts, und die damit einhergehenden Änderungen des GWB, sollten zum einen EU-Richtlinien umsetzen und zum anderen in verschiedenen Bereichen Klarheit bringen. So sollte nach der Änderung feststehen, dass Grundstückveräußerungen der öffentlichen Hand auch bei damit verbundenen Bauverpflichtungen nicht dem Vergaberecht unterfallen. In diesem Zusammenhang trägt der Verfasser eingehend die gesetzlichen Neuerungen vor und prüft diese auf deren Konformität mit europarechtlichen Vorschriften. Trotz positiver Haltung diesen gegenüber, stellt der Verfasser eine derzeitige Klärung der rechtlichen Lage jedoch aufgrund der Haltung des OLG Düsseldorf weiterhin in Frage.
[Anne Körner, forum vergabe e. V.]

Die Verfasser gehen der Frage nach, ob Kammern (Industrie- und Handelskammern) die Vorgaben des Vergaberechts zu beachten haben. Zunächst untersuchen sie die Frage für den Unterschwellenbereich. Sie kommen zu dem Ergebnis, dass die Kammern als bundes- oder landesunmittelbare Körperschaften die entsprechen Regelungen der BHO bzw. LHO anzuwenden haben. Die Klassifizierung als bundes- oder landesunmittelbare Körperschaft ergebe sich über die jeweilige Rechtsaufsicht. Anschließend untersuchen sie die Anwendbarkeit des Kartellvergaberechts. Aufgrund der Kammergesetze seien die Kammern juristische Person des öffentlichen Rechts. Durch ihre Berufsbildungs- und Aufsichtspflichten erfüllen sie Aufgaben im Allgemeininteresse. Diese Aufgaben seien auch nichtgewerblicher Art, weil die Kammern nicht im Wettbewerb stehen und durch Mitgliedsbeiträge finanziert werden. Zudem verfolgen sie keine Gewinnerziehlungsabsichten. Darüber hinaus seien sie von der öffentlichen Hand beherrscht, da sie durch Pflichtmitgliedsbeiträge mittelbar öffentlich finanziert werden. Zudem unterliegen sie der Rechtsaufsicht der maßgeblichen Gebietskörperschaft, der damit auch Anordnungsrechte zukommen. Daher seinen Kammern öffentliche Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB. Die Auftraggebereigenschaft gelte auch für die von den Kammern gebildeten Vereinigungen.
[Robert Thiele, forum vergabe e.V.]

Der Verfasser untersucht in seinem Beitrag ausgehend von dem Beschluss des OVG Münster vom 01.04.2008 (15 B 122/08) und den Beschlüssen des OLG Düsseldorf vom 27.02.2008 (VII Verg. 42 und 43/07), ob Marktzutrittsverbote des Gemeindewirtschaftsrechts Gegenstand einer Vergabenachprüfung seien können. Der Verfasser sieht die Prüfkompetenz der vergaberechtliche Spruchkörper - unmittelbar durch den Bezug zur vergaberechtlichen Angebotswertung - begründet. Eines Umweges über die wettbewerblichen Bezüge (§97 Abs. 1 GWB) der Marktrittverbote bedürfe es nicht. Ein öffentliches Unternehmen, welches als Bieter gegen ein Marktzutrittsverbot verstoße, sei grundsätzlich rechtlich nicht leistungsfähig. Die vergaberechtliche Nachprüfung umfasse daher zwangsläufig Fragen des Gemeindewirtschaftrechts. Nach dem Grundsatz von § 17 GVG und nach dem Prinzip des effektiven Rechtschutzes (Art. 2 der Rechtmittelrichtlinie) komme eine Rechtwegaufspaltung nicht in Betracht.
[Robert Thiele, forum vergabe e.V.]

Der Verfasser berichtet ausführlich über die Neuregelungen des vierten Abschnitts des GWB. Zunächst gibt er einen Überblick über den Reformprozess. Im zweiten Teil werden die Neuregelungen zur Losvergabe, zur Berücksichtigungsfähigkeit von sozialen, umweltbezogenen oder innovativen Aspekten, zur Eignung und Präqualifikation, zu Baukonzessionen, Elektronische Auktionen und dynamische Beschaffungssysteme, sowie zu Sektorenauftraggebern und Sektorentätigkeit behandelt. Im Dritten Teil geht er auf die Reglungen zur Informations- und Stillhaltefrist, sowie die Rechtsfolgensystematik zu vergaberechtswidrigen Verträge ein. Im letzen Teil werden die Änderungen im Rechtsschutz dargestellt.
[Robert Thiele, forum vergabe e.V.]

Die Verfasserin berichtet über die Regelungen zur Anwendbarkeit des Vergaberechts auf Versorgungsverträge der gesetzlichen Krankenkassen und über die Regelungen zum Rechtschutz. Sie kritisiert, dass durch die Neuregelungen keine Klarheit für die Qualifikation der einzelnen Versorgungsverträge als öffentliche Aufträge gewonnen sei.
[Robert Thiele, forum vergabe e.V.]

In Besprechung des OVG Magdeburg, Beschl. v. 02.02.2009 (3 M 555/08), erläutert der Autor die Möglichkeit verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz gegen Vergaberechtsverstöße zu erlangen, insbesondere in Fällen in denen eine Genehmigungsbehörde unter mehreren Genehmigungsbewerbern eine Auswahlentscheidung zu treffen hat und dieses Auswahlverfahren nach den §§ 97ff. GWB durchgeführt werden muss. Der Beitrag führt aus, dass die vergaberechtswidrige Auswahlentscheidung zur Rechtswidrigkeit der Genehmigung führe. Für das Verhältnis zwischen dem vergaberechtsspezifischen Primärrechtsschutz einerseits und dem verwaltungsgerichtlichem Rechtsschutz stellt der Autor fest, dass der richtige Zeitpunkt des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes in der Regel erst nach Genehmigungserteilung sei. Bei einer verwaltungsgerichtlichen Konkurrentenklage gegen eine Genehmigung sei das Verwaltungsgericht nicht gem. § 104 II GWB an die Entscheidung der Vergabekammer oder des Oberlandesgerichts im Nachprüfungsverfahren gebunden, da eine andere Klagerichtung vorliege. Mit dem Beschluss vom 02.02.2009 des OVG Magdeburg sieht der Autor die Möglichkeiten des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes gegen Vergaberechtsverstöße um eine zusätzliche Fallgruppe erweitert.
[Sven-Oliver Petersen, Christian-Albrechts-Universität zu Kiel]

Ausgehend von den beiden Beschlüssen des BGH vom 1.12.2008 – X ZB 31/08 und 32/08 – (Submissionsmodell) zeigt der Verfasser auf, dass öffentliche Auftraggeber in Zukunft grundsätzlich von einer Vergabepflicht für Rettungsdienste ausgehen müssen. Er skizziert überblicksartig die Risiken eines unterbliebenen Vergabeverfahrens und geht auf Ausnahmen von der Vergabepflicht näher ein, ferner auf die konkrete Gestaltung eines Vergabeverfahrens und seiner Durchführung. Die Ausführungen des Verfassers beschränken sich dabei auf den öffentlichen Bodenrettungsdienst.
[Christine Wienholz, forum vergabe e.V.]

Der Verfasser ist der Auffassung, dass sich das Verhältnis zwischen öffentlichen Auftraggebern und Ingenieuren/Ingenieurbüros verschlechtert. Ingenieurleistungen seien nicht eindeutig und erschöpfend beschreibbare Leistungen. Daher stelle eine Ingenieurplanung immer einen dynamischen Ablauf dar. Die sich daraus ergebenden Lücken in den vertraglichen Regelungen seien früher durch bestehendes Vertrauen ausgefüllt worden. Mittlerweile jedoch würden Rechnungsprüfer dominieren, was zu einer Anspannung der Verhältnisse führe. Ingenieurleistungen würden dadurch zum bloßen Produkt heruntergestuft. Der Verfasser entwickelt Vorschläge um das Verhältnis zu verbessern und die erörterten Probleme besser zu lösen.
[Grazyna Fait, forum vergabe e.V.]

Die wesentliche Neuerung in § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB besagt, dass für die Auftragsausführung "zusätzliche Anforderungen an Auftragnehmer" gestellt werden können, "die insbesondere soziale, umweltbezogene oder innovative Aspekte betreffen, wenn sie im sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen und sich aus der Leistungsbeschreibung ergeben." Dieser Beitrag untersucht, ob der neue § 97 Abs. 4 S. 2 GWB dem Streit um die Zulässigkeit sozialer Kriterien bei der Vergabe öffentlicher Aufträge oberhalb der Schwellenwerte ein Ende zu setzen vermag. Die Verfasserin legt bei ihrer Untersuchung einen besonderen Schwerpunkt auf die Vereinbarkeit dieser Regelung mit den europarechtlichen Vorgaben.
[Christine Wienholz, forum vergabe e.V.]

Ausgehend von dem obiter dictum des BGH vom 10.6.2008 – X ZR 78/07 – wonach das Auftraggeberverlangen der Nachunternehmerbenennung bereits mit Angebotsabgabe die Bieter unverhältnismäßig belasten könne - ordnen die Verfasser unter Berücksichtigung der Regelungen der neuen VOB/A die Nachunternehmerbenennung und Verpflichtungserklärung im Vergabeverfahren zunächst dogmatisch ein. Anschließend erörtern sie die Voraussetzungen für eine zulässige Auftraggeberforderung nach Benennung der konkreten Nachunternehmer und Vorlage ihrer Verfügbarkeitsnachweise. Es wird dabei zwischen dem Offenen Verfahren und dem Verfahren mit vorheriger Durchführung eines Teilnahmewettbewerbes differenziert. Die Verfasser beleuchten die Folgen eines vergaberechtlich unzulässigen, weil unzumutbaren, Auftraggeberverlangens sowohl im Vergabeverfahren, als auch für die Nachprüfungspraxis. Ihr Fazit enthält neben den wichtigsten Ergebnissen der Untersuchung kurze Handlungsempfehlungen für den praktischen Umgang der Beteiligten mit der Nachunternehmerbenennung und der Verpflichtungserklärung. Sie empfehlen insbesondere einen maßvollen Umgang mit der Forderung von Verfügbarkeitsnachweisen.
[Christine Wienholz, forum vergabe e.V.]