Die Verfasser gehen der Frage nach, ob die Beschaffung von Strom an der Strombörse EEX in Leipzig (durch Händler) unter Beachtung der vergaberechtlichen Vorgaben möglich ist. Dazu untersuchen sie zunächst die Anwendbarkeit des Verhandlungsverfahrens ohne öffentliche Bekanntmachung (§ 3 a Nr. 2 lit. i) VOL/A). Sie arbeiten heraus, dass es sich bei der Leipziger Strombörse EEX um eine Warenbörse im Sinne des § 3 a Nr. 2 lit. i) VOL/A handelt. Anschließend versuchen sie die vergaberechtlichen Verfahrensanforderungen mit den Besonderheiten des Stromkaufs an der EEX in Einklang zu bringen. Bei der Beschaffung an der EEX sei der Vertragspartner des öffentlichen Auftraggebers die Clearinggesellschaft EEC und nicht ein Stromanbieter. Daher seien die Stromanbieter lediglich als Nachunternehmer anzusehen, deren Eignung schon durch die Erfüllung der börsenrechtlichen Voraussetzungen gegeben sei. Auch eine Verhandlungsrunde müsse nicht stattfinden, da anerkannt sei, dass jeder Bieter damit rechnen muss, dass keine Verhandlungen geführt werden und bereits auf sein erstes verbindliches Angebot durch den Auftraggeber der Zuschlag erteilt werden kann. Auch die Angebotsprüfung könne entfallen, weil sich der Preis als einziges Wertungskriterium in einem wettbewerblichen Verfahren an der Börse gebildet habe. Da nur die EEC zur Angebotsabgabe aufgefordert wird entfalle auch die Stillhaltefrist des § 101a GWB. Im Ergebnis halten die Verfasser die Beschaffung von Strom an der EEX unter Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne öffentliche Bekanntmachung gemäß § 3 a Nr. 2 lit. i) VOL/A vergaberechtskonform für möglich.
[Robert Thiele, forum vergabe e.V.]

Welche Vertragspartei trägt das Risiko, wenn sich der Zuschlag in einem förmlichen Vergabeverfahren über die ursprünglich vorgesehene Bindefrist hinaus verzögert? Der BGH hat in seinem vielbeachtetem Urteil vom 11.5.2009 – V II ZR 11/08 dazu u.a. entschieden, dass ein anschließend abgeschlossener Bauvertrag in diesem Fall ergänzend dahin auszulegen sei, dass die Bauzeit unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und der vertragliche Vergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen seien. Damit hat er dem Auftraggeber das Risiko für die Verzögerung auferlegt. Der Verfasser begrüßt dieses Urteil und stellt in seinem Beitrag den vergaberechtlichen Hintergrund für diese Entscheidung dar.
[Christine Wienholz, forum vergabe e.V.]

Der Artikel verschafft dem Leser einen Überblick über bestehende zulässige Ausnahmen von der Vergabepflicht für Leistungen; nicht stets ist ausnahmslos nach den Regeln der VOL/A zu vergeben. So werden Sonderfälle der VKR, der VOL/A, des Anhangs I B zur VOL/A und des § 100 Abs. 2 GWB genannt und erläutert.
[Anne Körner, forum vergabe e.V.]

Der Verfasser stellt die wesentlichen Neuerungen des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts (BGBl. I, 790) dar (Mittelstandsklausel; vergabefremde Aspekte; Präqualifikation, Definition des öffentlichen Auftrags, Informations- und Wartepflichten, Unwirksamkeit von Verträgen nach § 101 b GWB; Straffungen im Rechtsschutz etc.) und setzt sich mit ihnen kritisch auseinander. Sein Fazit: Das Modernisierungsgesetz bringe kaum nennenswerte Vereinfachungen, es seien vielmehr eine Zunahme an Bürokratie und Rechtsunsicherheiten zu befürchten.
[Christine Wienholz, forum vergabe e.V.]

Im Frühjahr 2009 ist das neue Kartellvergaberecht in Kraft getreten und damit auch der neu überarbeitete § 97 Abs. 3 GWB. Die bis dahin geltende Mittelstandsklausel wurde nach Auffassung der Autoren in ihrer Wirkung verstärkt; von einer Teil- oder Fachlosvergabe darf nur noch ausnahmsweise abgesehen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern bzw. eine Gesamtvergabe zur Erreichung des Beschaffungsziels notwendig ist. Dabei sollen Generalunternehmervergaben nicht untersagt werden, jedoch in jedem Einzelfall einer verstärkten Prüfung unterzogen werden. Der Artikel stellt die Neuregelung vor und erläutert im Weiteren diesbezügliche Rechtsprechung, die Sicht des Gesetzgebers sowie die geforderten Kriterien, um eine Losaufteilung dennoch vergaberechtskonform durchzusetzen.
[Anne Körner, forum vergabe e.V.]

Die Verfasser gehen der Frage nach, ob Versicherungsdienstleistungen über die betriebliche Altersvorsorge in Form der Entgeltumwandlung ohne europaweites Vergabeverfahren an einen bestimmten tarifvertraglich festgelegten Kreis von Versicherern dem Vergaberecht unterfallen. Unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des EuGH (u.a. der Urteile C - 67/96 vom 21. 9. 1999, Albany und C - 222/98 vom 21. 9. 2000, van der Woude) prüfen sie, ob hinsichtlich dieser tarifvertraglichen Regelung eine Bereichsausnahme vom Vergaberecht gegeben ist. Sie kommen zu dem Ergebnis, dass die vergaberechtliche Auswahlentscheidung und der tarifvertragliche Aushandlungsprozess strukturell inkompatibel seien. Der Vergabewettbewerb solle das wirtschaftlichste Angebot hervorbringen, bei Tarifverhandlungen werden hingegen interessengerechte Lösungen verfolgt. Eine vergaberechtliche Auswahlentscheidung würde die geschützte Tarifvertragsfreiheit beeinträchtigen. Das Vergaberecht sei daher auf Tarifverträge nicht anwendbar, sofern diese sozialpolitische Zwecke verfolgen.
[Robert Thiele, forum vergabe e.V.]

Der Verfasser untersucht das Urteil des EuGH C 300/07 vom 11.06.2009 (Oymanns). Zunächst stellt er die Rechtsentwicklung im Gesundheitswesen dar und zeigt auf, dass neben dem Kollektivvertragsrecht zunehmend Einzelvertragskompetenzen geschaffen wurden, die den Anknüpfungspunkt für das Vergaberecht bilden. Die bedeutendste Einzelvertragskompetenz sei die integrierten Versorgung. Anschließend stellt er die Entscheidungsgründe des EuGH in der genannten Entscheidung dar. Das Gericht hatte im Rahmen der zweiten Vorlagefrage zunächst festgestellt, dass bei der Einordnung von gemischten Verträgen, die Liefer- und Dienstleistungselemente enthalten, das wertmäßige Verhältnis zur Charakterisierung maßgeblich sei. Anschließend hatte es den der Entscheidung zugrundeliegenden Vertrag als vergabepflichtige Rahmenvereinbarung und nicht als Dienstleistungskonzession klassifiziert. Der Verfasser zeigt auf, dass mit dem Urteil jedoch keine Aussagen zu den Einzelverträgen mit nachträglichem Beitrittsrecht und zum Vergaberegime für Lieferverträge im Hilfsmittelbereich getroffen worden seien. Da die Krankenkassen umeinander im Wettbewerb stehen, sei es überhaupt fraglich, ob das Vergaberecht überhaupt ein geeignetes Instrument zur Wettbewerbsförderung in diesem Sektor darstellt.
[Robert Thiele, forum vergabe e.V.]

Der wettbewerbliche Dialog wurde am 25.05.2006 als weiteres Vergabeverfahren in das polnische Vergaberecht eingeführt. Der Beitrag möchte diesbezüglich einen Überblick über Anwendungsbereich und Ablauf des neuen Verfahrens geben. Dabei werden die Begriffe des staatlichen Auftraggebers und des besonders komplexen Auftrags erläutert sowie im Weiteren der wettbewerbliche Dialog vom Verhandlungsverfahren abgegrenzt. Hingewiesen wird auch darauf, dass einem betroffenen Bieter die gleichen Rechtsschutzmöglichkeiten wie bei den übrigen Verfahrensarten zur Verfügung stehen.
[Anne Körner, forum vergabe e.V.]

Dieser Beitrag zeigt wesentliche dogmatische Aspekte des BGH-Urteils vom 11.5.2009 – V II ZR 11/08 auf. So geht der Verfasser auf die Möglichkeit der ergänzenden Auslegung einzelner von den Beteiligten des Vergabeverfahrens abgegebenen Willenserklärungen (insbes. die Zustimmung zur Bindefristverlängerung und die Zuschlagserteilung) und die dogmatischen Voraussetzungen für eine ergänzende Vertragsauslegung ein. Er stimmt den Ausführungen des VII. Senats zur Anpassung der Preise nach § 2 Nr. 5 VOB/B grundsätzlich zu, erachtet es aber als eleganter und praxisnäher, über das Institut der Störung der Geschäftsgrundlage zu dem Ergebnis einer Vergütungsanpassung entsprechend § 2 Nr. 5 VOB/B zu kommen. Die rechtliche Begründung des BGH lasse im Übrigen viele Fragen offen.
[Christine Wienholz, forum vergabe e.V.]

Die Verfasser besprechen den Beschluss der VK Mainz vom 11. 12. 2008, VK 38/08, in dem der Nachprüfungsantrag bezüglich eines europaweiten Vergabeverfahrens eines Bauabschnitts des Mainzer Zoll- und Binnenhafens als unzulässig verworfen wurde. Streitpunkt war, ob ein Vertrag über eine Baukonzession mit der als Vergabestelle auftretenden privaten Hafengesellschaft vorliegt. Nachdem der VK Mainz von den Autoren teilweise insofern zugestimmt wird, dass kein öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 4 GWB; § 98 Nr. 5 GWB oder § 98 Nr. 2 GWB vorläge, wird das Vorliegen einer Baukonzession gem. § 98 Nr. 6 GWB abweichend bewertet. Dazu referieren die Autoren die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf, insbesondere die „Ahlhorn-Entscheidung“. Als Ergebnis stellen die Autoren fest, dass die Entscheidung der VK Mainz zu diesen zweiten Aspekt nicht überzeuge und zur erforderlichen Investitionssicherheit der EuGH gefordert sei.
[Sven-Oliver Petersen, Christian-Albrechts-Universität zu Kiel]