Der Autor liefert in seinem Aufsatz eine Analyse der aktuellen Herausforderungen und Fortschritte in der
Bundeswehrbeschaffung, insbesondere im Kontext der politischen Zeitenwende. Der Artikel beleuchtet die
Perspektive der Industrie und setzt sich kritisch mit bestehenden Strukturen auseinander, ergänzt durch
konkrete Vorschläge zur Optimierung. Es wird dargelegt, dass die bisherigen Maßnahmen, einschließlich
des Sondervermögens von 100 Milliarden Euro und des
Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetzes (BwBBG), zwar Fortschritte ermöglicht haben, aber
nicht ausreichen, um die Verteidigungsfähigkeit Deutschlands nachhaltig zu stärken. Besonders
hervorzuheben ist die Forderung nach einem umfassenderen „Rüstungsbeschleunigungsgesetz“, das
sowohl bürokratische Hürden abbauen als auch die Planbarkeit und Investitionssicherheit für die Industrie
erhöhen soll. Die vorgeschlagenen Maßnahmen, wie die Sicherung von Lieferketten, eine Anpassung der
rechtlichen Rahmenbedingungen und die Förderung von Forschung und Entwicklung, sind praxisnah und
adressieren zentrale Schwachstellen. Der Artikel wird durch anschauliche Beispiele, wie den
„Beschleunigungserlass“ und die Einführung der neuen Regelung „Projektbezogene Bedarfsdeckung und
Nutzung“ (PBN), ergänzt, die als Schritte in die richtige Richtung gewertet werden. Insgesamt bietet der
Aufsatz eine klare und gut strukturierte Analyse, die relevante Vorschläge für eine effektivere und
schnellere Beschaffung liefert.

Der Aufsatz behandelt aus Anlass einer Entscheidung des Berliner Kammergerichts vom 01.03.2024 (Verg 11/22) die Frage, inwieweit nach geltendem Vergaberecht der öffentliche Auftraggeber wettbewerbsrelevante Unterschiede in der Marktstellung verschiedener Bieter ausgleichen darf oder sogar muss. Nachdem die Verfasser zunächst Beispiele für positivrechtliche Verpflichtungen zum Vorteilsausgleich (u.a. § 7 VgV in Bezug auf „vorbefasste“ Unternehmen und die Loslimitierung nach § 30 VgV) behandelt und die bisherige Rechtsprechung zum (sonstigen) Vorteilsausgleich nachgezeichnet haben, setzen sie sich mit der aktuellen Entscheidung des Kammergerichts zum Ausgleich der Wettbewerbsnachteile von Anbietern im Schienenpersonennahverkehr und möglichen Kompensationsmaßnahmen auseinander, die im konkreten Fall die beim Bestandsauftragnehmer vorhandene Schieneninfrastruktur (Gleisanschlüsse für Werkstätten) betrafen. Sie analysieren die Entscheidung im Einzelnen, ordnen sie dogmatisch in den Kontext der bisherigen Rechtsprechung ein und zeigen die Grenzen auftraggeberseitiger „Ausgleichsmaßnahmen“ unter vergaberechtlichen und auch beihilferechtlichen Gesichtspunkten auf. Im Fazit kommen sie zu dem Schluss, dass ein Ausgleich unterschiedlicher Marktstellungen der Bieter im Vergabeverfahren nur erfolgen solle, wenn diese auf Maßnahmen des Auftraggebers im unmittelbaren Vorfeld der Ausschreibung zurückzuführen oder sonst von diesem veranlasst sind. Namentlich sollte das Vergaberecht nicht zu Zwecken der Marktordnung eingesetzt werden.

Der bayerische Verwaltungsgerichtshof befasste sich mit der Frage des Bestehens eines verwaltungsrechtlichen Anspruchs auf Zugang zu amtlichen Informationen nach Ablauf eines Vergabeverfahrens gemäß dem Informationsfreiheitsgesetz des Bundes (IFG), VGH München, Urt. v. 21.06.2024 – 5 BV 22 1295. Konkret ging es um das Recht eines Bieters auf Zugang zur Bewertungsbegründung seines abgelehnten Angebots. Das Gericht entschied zugunsten des Bieters und schuf damit eine Präzedenzwirkung für künftige Fälle. Kernaussage des Urteils ist, dass das IFG nicht durch das GWB verdrängt wird. Das Gericht stellte fest, dass die Zugangsbestimmungen des GWB inhaltlich nicht mit denen des IFG identisch und nicht abschließend seien. Der breite Anwendungsbereich des IFG werde durch speziellere Regelungen des GWB nicht eingeschränkt. Auch bestehe keine Geheimhaltung für das eigene Angebot des Bieters. Die Geheimhaltungsbestimmungen in der VgV hindern einen Bieter nicht daran, auf die Bewertung seines eigenen Angebots zuzugreifen. Die Verfasserin zeigt auf, dass das Entstehen eines verwaltungsrechtlichen Informationsanspruchs nicht unerhebliche Konsequenzen für die Praxis haben wird. Sie rechnet mit zusätzlichem Aufwand für die Vergabestellen. Es sei aber davon auszugehen, dass die im Vergaberecht vorgesehene Aufbewahrungspflicht der Dokumentation die zeitliche Grenze des Anspruches darstelle.

Der Beitrag ist die Fortsetzung einer Reihe zur Analyse und Darstellung des Vergabetransformationspakets
der Bundesregierung. In diesem Teil stehen die beabsichtigten Änderungen von VgV und UVgO im
Mittelpunkt. Die Verfasser stellen die Regelungen zur Vereinfachung und Beschleunigung der
Eignungsprüfung, zur Vereinfachung der Prüfungsreihenfolge in offenen Verfahren, zur Nachforderung
von Unterlagen, zu Dokumentationspflichten und zu Direktaufträgen dar. In ihrem abschließenden Fazit
begrüßen sie die Änderungen, sehen aber keine wirkliche Reform des Vergaberechts. Diese sei aufgrund
der EU-rechtlichen Rahmenbedingungen auch nicht vom deutschen Gesetzgeber allein umsetzbar.

Der Beitrag befasst sich mit der Frage, nach welcher Vergabeverfahrensordnung bei der Beschaffung von
Außenspielgeräten vorzugehen ist. Der Verfasser arbeitet heraus, dass die reine Lieferung von Spielgeräten
keinen Bauauftrag darstelle. Die Lieferung und Installation des Spielgerätes enthalte sowohl Lieferauftragsals
auch Bauauftragselemente, sodass es sich um einen gemischten Auftrag handele. Ausgehend von der
Rechtsprechung des OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.04.2014, VII-Verg 35/13 zur Errichtung einer
Photovoltaikanlage, könne auch hier von einem Bauauftrag ausgegangen werden. Dafür spreche, dass das
Außenspielgerät erst nach seiner Montage zweckgerichtet nutzbar sei und zudem - funktional gesehen –
der Gestaltung der baulichen Anlage „Spielplatz“ diene.

Der Beitrag gibt einen Überblick zur vergaberechtlichen Umsetzung der (Erst-) Ausstattung von
Kindertagesstätten. Dabei gibt der Verfasser Tipps zur Umsetzung in der Beschaffungspraxis. Einleitend
differenziert er zwischen Bau- und Lieferleistungen hinsichtlich der Außenanlagen. Anschließend werden
Praxisfragen von der passenden Vergabeverfahrenswahl, Losteilung und geeigneten Wertungskriterien
behandelt. Charakteristisch für die Beschaffung von Kitaausstattung sei vor allem die große Bandbreite
der zu beschaffenden Leistungen. Damit sei insbesondere die Vorbereitungsphase der Ausschreibungen
von erheblicher Bedeutung für das Gelingen der Ausschreibung.

Der Beitrag behandelt praxisrelevante Fragen zu Höchstmengen von Rahmenvereinbarungen. Einleitend weißt er unter Bezugnahme auch die Entscheidung der VK Sachsen, Beschluss v. 7.7.2023 – 1/SVK/012-23 daraufhin, dass die Rechtsprechung des EuGH zu Höchstmengen (EuGH, Urteil vom 14.7.2022 – C-274/21) auch auf Rahmenkonzessionen übertragbar ist. Anschließend setzt er sich mit der Frage auseinander, was die Folge des Erreichens der Höchstmenge ist und ob oder inwieweit es hierfür vertraglichen Regelungen bedarf. Unter Verweis auf die zivilrechtliche Konsequenz des Erreichens einer „Höchstmengen“ sieht er keine Notwendigkeit einer zusätzlichen vertraglichen Regelung. Eine weitere Beauftragung wäre dann eine defacto vergabe die entsprechend angreifbar wäre. In diesem Zusammenhang weist er aber darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des EuGH „unwesentliche“ Überschreitungen der Höchstmenge zulässig seien. In seinem abschließenden Fazit weißt er daraufhin, dass der Wert und die Obergrenze müssen realistisch geschätzt werden müsse, damit die Bieter erkennen können, ob ihre Leistungsfähigkeit für die Bedienung des Vertrages ausreicht – und damit sie nicht mit größeren Mengen kalkulieren als zu erwarten sind und deswegen zu geringe Preise verlangen.

Der Beitrag befasst sich ausgehend von der Entscheidung der VK-Bund, Beschluss vom 4.3.2024 - VK 1-16/24 mit der Frage, ob Generalklausel in Angeboten, dass das Angebot alle Anforderungen, welche in den Vergabeunterlagen und der Bekanntmachung enthalten sind, erfüllen würde eine Angebotsausschluss bei tatsächlichen Abweichungen des Angebots von den Anforderungen der Vergabeunterlagen verhindern kann. Die VK Bund entschied, dass auch die Generalklausel des Bieters nicht geeignet sei, die Abweichung des von den Vergabeunterlagen zu heilen. Dem stehe die allgemeine juristische Auslegungsregel entgegen, wonach die speziellere Norm der allgemeinen bei der Anwendung auf einen Sachverhalt vorgehe. Daher sei die Bietererklärung hinsichtlich der Übereinstimmung mit den Vergabeunterlagen dahingehend auszulegen, dass die konkrete vertragliche Verpflichtung eine solche allgemeine Auffangklausel verdrängt. Der Verfasser weist auf eine Entscheidung der VK Rheinland im Beschluss vom 1.6.2022 - VK 11/21 hin, in der jedoch die verwendete Generalklausel den Vergabeunterlagen eindeutig den Vorrang in der Geltung eingeräumt hatte. Hinsichtlich der Entscheidung des BGH vom 18.6.2019 - X ZR 86/17 die der Verfasser für falsch hält, zeigt er auf, dass bei einer individuellen abweichenden Angebotsgestaltung, andern als bei beigefügten AGB es sich nicht um eine versehentlich bzw. unbeabsichtigter Abweichung handelt. Eine Kollisionsklausel, die bei auslegungsbedürftigen Abweichungen, welche nicht offensichtlich beabsichtigt sind, den Vergabeunterlagen ausdrücklich den Vorrang gibt, sei somit heilsam. Eine Generalklausel, welche sich darauf beschränkt, Abweichungen zu negieren, genüge jedoch nicht. In seinem Fazit weißt er daraufhin, dass der BGH 2019 die Tür zur angebotserhaltenden Betrachtung von Abweichungen einen Spalt weit aufgemacht habe, der Spalt aber sehr eng sei und nur Abweichungen umfasse, die offensichtlich unbeabsichtigt sind.

Der Verfasser erläutert in seinem Beitrag die Regelung zur losweisen Vergabe und das praktische Vorgehen bei der Prüfung der Losbildung und der Prüfung der Gesamtvergabe. Einleitend stellt er anhand der Rechtsprechung die Ziele der Losteilung dar. Sodann zeigt er auf, dass der Losbildung die Bestimmung des Beschaffungsbedarfs vorgelagert ist. Daher sei zunächst zu prüfen, ob die auszuschreibende Leistung in ihrer konkreten Festlegung durch den Auftraggeber überhaupt losweise vergeben werden kann. Nur wenn die Leistung auch losweise vergeben werden kann, sei in einem zweiten Schritt die Loszuschnitte und Losgrößen festzulegen. Der Auftraggeber sei dann jedoch nicht verpflichtet, Lose so zuzuschneiden, dass jedes einzelne am Markt tätige Unternehmen ein Angebot abgeben könne. Hinsichtlich der Frage, ob eine Gesamtvergabe der ermittelten Lose erforderlich ist müssten die wirtschaftlichen oder technischen Gründe ein über die bloße Zweckmäßigkeit hinausgehendes erhebliches Gewicht haben. Wirtschaftliche und technische Gründe seine nur dann berücksichtigungsfähig, wenn sie über die typischen verfahrensbezogenen Schwierigkeiten hinausgehen. Diesbezüglich habe der Auftraggeber jedoch einen gerichtlich begrenzt überprüfbaren Einschätzungsspielraum. Die Erforderlichkeit einer Gesamtvergabe liege auch nicht erst dann vor, wenn ein Losverzicht vollkommen alternativlos ist. Anschließen stellt der Verfasser Beispiel für wirtschaftliche und technische Gründe dar. Abschließend gibt der Verfasser Praxistipps anhand eines Prüfmusters für die losweise Vergabe.