Der Beitrag behandelt praxisrelevante Fragen zu Höchstmengen von Rahmenvereinbarungen. Einleitend weißt er unter Bezugnahme auch die Entscheidung der VK Sachsen, Beschluss v. 7.7.2023 – 1/SVK/012-23 daraufhin, dass die Rechtsprechung des EuGH zu Höchstmengen (EuGH, Urteil vom 14.7.2022 – C-274/21) auch auf Rahmenkonzessionen übertragbar ist. Anschließend setzt er sich mit der Frage auseinander, was die Folge des Erreichens der Höchstmenge ist und ob oder inwieweit es hierfür vertraglichen Regelungen bedarf. Unter Verweis auf die zivilrechtliche Konsequenz des Erreichens einer „Höchstmengen“ sieht er keine Notwendigkeit einer zusätzlichen vertraglichen Regelung. Eine weitere Beauftragung wäre dann eine defacto vergabe die entsprechend angreifbar wäre. In diesem Zusammenhang weist er aber darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des EuGH „unwesentliche“ Überschreitungen der Höchstmenge zulässig seien. In seinem abschließenden Fazit weißt er daraufhin, dass der Wert und die Obergrenze müssen realistisch geschätzt werden müsse, damit die Bieter erkennen können, ob ihre Leistungsfähigkeit für die Bedienung des Vertrages ausreicht – und damit sie nicht mit größeren Mengen kalkulieren als zu erwarten sind und deswegen zu geringe Preise verlangen.

In dem Aufsatz befassen sich die Autoren mit der Frage, wie die Beschaffung im Sicherheits- und Verteidigungsbereich durch die Entwicklung einer differenzierten Analyse der VS-Beschaffungsmärkte verbessert werden könnte. Die Notwendigkeit für die Entwicklung einer solchen Analyse sehen die Autoren darin begründet, dass durch die Maßnahmen im Rahmen der Zeitenwende bei der Bundeswehr zwar Mittel und Wege bereitgestellt wurden um Güter beschleunigt beschaffen zu können. Es fehle aber an Instrumenten zur Überprüfung, ob sich die umgesetzten Verbesserungen des Beschaffungswesens auch tatsächlich als wirksam erweisen.
Die Autoren schlagen daher vor, auf eine evidenzbasierte Beschaffung als methodischen Ansatz für die Entwicklung eines solchen Instruments zurückzugreifen. Sie erläutern hierfür verschiedene Ansätze und setzen sich mit den insoweit zu beachtenden Problembereichen auseinander und erläutern die sich hieraus ergebenden Konsequenzen für die Beschaffung von VS-Leistungen.

Die Autoren befasst sich mit „klimaverträglichem Bauen“ und erläutert, wie Bauverträge gestaltet werden können, um die Emissionen von Treibhausgasen zu reduzieren. Sie schlagen vor, Anreize für Auftragnehmer zu schaffen, ihre CO2-Emissionen unter das ursprünglich angebotene Niveau zu senken. Dabei soll die Vergütung abhängig vom tatsächlichen Treibhauspotenzial der erbrachten Leistungen angepasst werden.

Innovative technische Lösungen, die oft nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechen, erfordern laut den Autoren eine gerechte Risikoverteilung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer. Eine präzise Leistungsbeschreibung sowie der Einsatz von Methoden wie Building Information Modeling (BIM) können hierbei unterstützend wirken.

Ein weiterer Schwerpunkt ist die Integration von Klimazielen in die Vertragsgestaltung, einschließlich der Dokumentation und Nachweisführung durch Umweltproduktdeklarationen (EPD). Die Autoren schlagen außerdem vor, beschleunigte Bauzeiten als Mittel zur Reduktion von Verkehrsstaus und deren CO2-Auswirkungen zu fördern.

Zur Vermeidung von Streitigkeiten und zur Förderung der Akzeptanz betonen sie die Bedeutung transparenter Kommunikation über Risiken und Chancen innovativer Bauweisen. Der Artikel bietet praktische Modelle für Vergütungsanpassungen und Empfehlungen zur Umsetzung von Nachhaltigkeitszielen im Bauwesen.

Die Verfasser analysieren, wie das Vergaberecht in Deutschland zur Reduktion von Treibhausgasemissionen im Bausektor genutzt werden kann. Der Gebäudesektor trägt mit 38°% erheblich zu den Emissionen bei, insbesondere durch graue Emissionen aus der Bauinfrastruktur. Öffentliche Auftraggeber haben verfassungs- und gesetzliche Pflichten (Art. 20 a GG, § 13 KSG oder § 4 AVV Klima) Klimaschutzmaßnahmen zu berücksichtigen, scheitern jedoch oft an der Umsetzung.

Die Verfasser zeigen auf, dass nachhaltiges Bauen Standards wie das Qualitätssiegel Nachhaltiges Gebäude (QNG) und Ökobilanzen erfordert, die Emissionen in allen Lebenszyklusphasen eines Bauwerks bewerten. Instrumente wie ein CO2-Schattenpreis können im Vergabeverfahren verwendet werden, um klimaschonende Materialien und Bauweisen zu fördern. Internationale Beispiele aus Norwegen und den Niederlanden verdeutlichen, wie Klimakosten in Vergabeverfahren integriert werden.

In Deutschland mangelt es an der systematischen Berücksichtigung von Klimakriterien in öffentlichen Ausschreibungen. Klimaschutz als Zuschlagskriterium, wie etwa die Bewertung von Lebenszykluskosten oder die Verwendung emissionsarmer Produkte, bietet Lösungen. Auch innovative Beschaffungsmodelle, die Bau und Planung integrieren, könnten zur Erreichung der Klimaziele beitragen.

Abschließend betonen die Verfasser, dass Vergabeverfahren ein entscheidendes, jedoch bislang unzureichend genutztes Instrument für den Klimaschutz sind. Ein Umdenken hin zu einer stärkeren Nutzung bestehender vergaberechtlicher Instrumente, die einfach, rechtssicher und international etabliert sind, ist erforderlich.

In dem Kurzbeitrag fasst die Autorin die vergaberechtlichen Implikationen des Entwurfes des Wasserstoffbeschleunigungsgesetzes zusammen. Der Gesetzesentwurf habe jedoch auch Bezüge zum Energiewirtschaftsgesetz und zum Wasserhaushaltsgesetz.
Eingangs schreibt die Autorin, dass der Entwurf in § 2 Abs. 1 Anlagen der Wasserstoff-Wirtschaft nennt, deren Betrieb gem. § 4 Abs.1 des Entwurfes im öffentlichen Interesse steht. Diese Regelung sei ähnlich der Formulierung in § 2 EEG für Anlagen zur Stromerzeugung aus Erneuerbaren Energien.
Die Autorin beschreibt, dass der Entwurf die Beschleunigung von Vergabeverfahren bezwecke, in dem das Gebot der losweisen Vergabe gem. § 97 Abs. 4 S. 3 GWB abgeschwächt wird. Dies lasse mittelständische Interessen in hohem Maße außer Acht, so die Autorin. Zum anderen beschreibt der Aufsatz, wie Nachprüfungsverfahren im Zusammenhang mit Wasserstoff-Projekten durch den Entwurf beschleunigt werden sollen und nennt hierbei die vom Entwurf eingeräumte Möglichkeit der Vergabekammer, dem öffentlichen Auftraggeber einzuräumen, trotz des Nachprüfungsverfahrens den Zuschlag erteilen zu dürfen (§ 169 Abs. 2 GWB). Dies schränke den effektiven Rechtsschutz von Bietern erheblich ein und sei nicht mit Unionsrecht und Art. 19 Abs. 4 GG vereinbar, so die Autorin abschließend.

Der Beitrag befasst sich mit der Konstellation, dass ein Auftraggeber sich nach Abschluss eines Dienstleistungsauftrags aufgrund von nicht zufriedenstellender Leistung vorzeitig vom Vertragspartner lösen möchte. Geprüft werden die Zulässigkeit und Ausgestaltung von Probezeitklauseln und die Problematik der kurzfristigen Beschaffung eines Ersatzauftragnehmers.
Bei Dienstleistungsaufträgen könne der Auftraggeber ein Interesse daran haben, sich zügig von einem Auftragnehmer zu lösen, wenn dessen Leistung nicht den erwarteten Anforderungen entspricht. Eine Kündigung des Vertrages ohne Angabe von Gründen sei über eine vertragliche „Probezeitklausel“ möglich. Solche Klauseln würden der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB unterliegen. Sie seien unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Besonders problematisch seien solche Klauseln bei Werkverträgen, da oft der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers für noch nicht erbrachte Leistungen ausgeschlossen wird. Hierdurch werde § 648 S. 2 BGB abbedungen, worin eine unangemessene Benachteiligung gesehen werden könne. Bei Vorliegen eines Werkvertrags könne eine Probezeitklausel daher nur gerechtfertigt sein, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Welcher der drei im Vergaberecht vorgesehenen Vertragstypen (Warenliefer-, Bau- und Dienstleistungsverträge) vorliegt, sei anhand allgemeiner Grundsätze im Einzelfall zu ermitteln. Entscheidend für die Einordnung, insbesondere von gemischten Verträgen, sei vor allem die Erfolgsbezogenheit. Eine zulässige Abweichung werde bei Verträgen, die eine Bindungswirkung über einen längeren Zeitraum entfalten und regelmäßig wiederkehrende Leistun-gen zum Gegenstand haben, anerkannt, da diese dem Dienstvertrag „angenähert“ seien. In diesen Fällen bestehe ein anerkanntes Interesse daran, sich zunächst einen Eindruck von der Zusammenarbeit mit dem Auftragnehmer zu machen und dabei von der Beweiserleichterung der Klausel zu profitieren.
Vergaberechtliche Bedenken gegen entsprechende Klauseln werden in der Hinsicht angeführt, dass aufgrund der unklaren tatsächlichen Vertragszeit keine kaufmännisch vernünftige Kalkulation des Angebotspreises möglich sei. Probezeitklauseln dürften die Kalkulation des Angebotspreises für die Bieter nicht unmöglich machen und keinen unbegrenzten Ermessensspielraum eröffnen. Diesem Problem könne entgegengewirkt werden, wenn der Bieter durch sein Verhalten selbst verhindern kann, dass die Kündigung ausgesprochen wird. Unproblematisch seien daher Klauseln, die objektive Kündigungsgründe (z.B. Schlechtleistung) vorsehen und kein willkürliches Kündigungsrecht ermöglichen.
Nach einer solchen Kündigung möchte der Auftraggeber häufig einen neuen Auftragnehmer ohne erneutes Vergabeverfahren auswählen. Diese Möglichkeit (§ 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 GWB) bestehe jedoch allenfalls dann, wenn sie bereits im ursprünglichen Vergabe-verfahren durch eine „Nachrückerklausel“ geregelt wurde. Die Klausel müsse präzise und transparent formuliert sein und die Bedingungen, unter denen ein Wechsel erfolgen kann, klar definieren. Wichtig sei, dass der Wechsel weder den Gesamtcharakter des Auftrags verändert noch die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz im Vergaberecht verletze. Durch die Möglichkeit des „Nachrückens“ bleibe die im ursprünglichen Vergabe-verfahren festgelegte Reihenfolge der Bieter relevant. Um eine Umgehung des Vergabe-rechts zu verhindern, müsse geregelt sein, dass der nachrückende Auftragnehmer die Eignungskriterien weiterhin erfülle. Eine Verpflichtung des Auftraggebers zum Vertragsschluss mit dem nächstplatzierten Bieter bestehe aber nicht, da mit Blick auf das Wirtschaftlichkeitsgebot abgewogen werden müsse, ob ein neues Vergabeverfahren bessere Ergebnisse verspricht. Im Ergebnis könne der Auftraggeber also seinen Handlungsspiel-raum durch transparente und rechtskonforme Gestaltung der Vergabeunterlagen maximieren und vertragslose Zeiten vermeiden. Dabei sollten vor einer Probezeitkündigung und einem Auftragnehmerwechsel immer die aktuelle Rechtsprechung und Wirtschaftlichkeit in die Entscheidung einbezogen werden.

Der Beitrag stellt das Vergabeverfahren für verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Bauaufträge nach der VOB/A-VS vor. Dies geschieht am (fiktiven) Beispiel der Ertüchtigung eines Munitionslagers der Bundeswehr zur Beschusssicherheit. Der Verfasser erörtert dafür zunächst Anwendungsbereich und Struktur der VOB/A-VS und geht auf die besonderen Anforderungen von Verschlusssachenbauaufträgen und anwendbare Vorschriften der VSVgV ein. Das offene Verfahren scheide bei diesen Aufträgen regelmäßig aus. Kernanliegen der Sonderverfahrensvorschriften sei die Wahrung der Vertraulichkeit von Dokumenten. Der Verfasser erläutert den Umgang mit Verschlussachen und gibt abschließend einen Überblick über weitere Besonderheiten der VOB/A-VS.

Die Verfasser erörtern in ihrem Beitrag die Anforderungen an eine vergaberechtskonforme Gestaltung der Eignungs- und Zuschlagskriterien im Rahmen des Vergabeverfahrens vor dem Hintergrund etwaiger Wissensvorsprünge von Projektanten. Anlass des Beitrages ist der Beschluss des OLG Düsseldorf vom 13.05.2024 hinsichtlich eines Vergabeverfahrens, bei dem ein späterer Bieter bereits an der Vorbereitung des Verfahrens beteiligt war. Das Gericht stellte klar, dass der öffentliche Auftraggeber die Eignungs- und Zuschlagskriterien – im Einklang mit § 10 II VSVgV – so neutral zu fassen hat, dass einem Projektanten aus dem etwaigen Wissensvorsprung keine Wertungsvorteile entstehen können. Ausreichend zur Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen sei es dabei nicht, den übrigen Bietern die Informationen zur Verfügung zu stellen, die der Projektant während der Vorbereitungsphase erhalten habe. Vielmehr sind alle Wertungskriterien daraufhin zu überprüfen, ob diese so gestaltet sind, dass sie einem vorbefassten Bieter einen Vorteil verschaffen. Falls dem so ist, seien die entsprechenden Kriterien unzulässig. Die Verfasser stimmen dem Gericht im Ergebnis zu, geben aber die enormen praktischen Schwierigkeiten bei der Formulierung rechtmäßiger Wertungskriterien zu bedenken. Auch bestehe das Risiko einer Blockade der Beschaffung durch ein Nachprüfungsverfahren aufgrund des Vorwurfs unzulässiger Bevorteilung des Projektanten. Als alternativen Lösungsansatz für bestimmte Fälle schlagen die Verfasser die Verlegung des Prüfungsschwerpunkts auf die Eignungskriterien und/oder auf die Bewertung von Personalkonzepten vor. Schließlich erörtern die Verfasser, den von der Vergabekammer gewählten Ansatz im Umgang mit unzulässigen Wertungskriterien. Nach Auffassung der Vergabekammer sei die Streichung des unzulässigen Wertungskriteriums als milderes Mittel gegenüber dem Ausschluss des vorbefassten Unternehmens heranzuziehen. Diesen Ansatz halten die Verfasser für vergaberechtswidrig. Die nachträgliche Abweichung von den zuvor veröffentlichten Zuschlagskriterien und deren Gewichtung verstoße gegen die vergaberechtlichen Maximen des § 97 GWB.

Die Publikation beleuchtet die Einbindung des Parlaments in größere Beschaffungsvorhaben der Bundeswehr. Der Fokus liegt auf der sogenannten 25-Mio-Vorlage. Seit den 1980er Jahren werden dem Haushaltsausschuss (HHA) und dem Verteidigungsausschuss (VtgA) bei Beschaffungsprojekten über 25 Millionen Euro von dem Bundesministerium der Verteidigung (BMVg) konsultiert. Diese Praxis wurde 2022 gesetzlich in § 54 Abs. 3 BHO verankert und soll Transparenz bezüglich kritischer Rüstungsprojekte gegenüber Parlament und der Öffentlichkeit schaffen.
Der Verfasser stuft jedoch die politisch akzeptierte 25-Mio-Vorlage als verfassungsrechtlich fragwürdig ein. Kritisiert wird insbesondere die konstitutive Mitwirkung des HHA, die über eine bloße Kontrollfunktion hinausgeht und so das Prinzip der Gewaltentrennung unterminieren könnte. Einzelnen Parlamentariern in dem HHA könnten so durch die Gestaltung der Tagesordnungspunkte Einfluss auf den Erfolg der 25-Mio-Vorlage nehmen. Auch der Ressortchef im BMVg kann die Legislative durch die 25-Mio-Vorlage in die politischen Mithaftung nehmen und läuft so der ausschließlichen Verantwortungszuweisung der Regierung zuwider.
Laut Verfasser ist die Wertgrenze von 25. Mio. Euro mittlerweile zu niedrig angesetzt, weil auf Grund des technischen Fortschrittes, die Waffensysteme komplexer und dementsprechend teurer geworden sind. Das würde auch dazu führen, dass der Ressourcenaufwand in den beteiligten Behörden unverhältnismäßig hoch ist.
Zur Verbesserung der parlamentarischen Beteiligung bei großen Rüstungsbeschaffungen schlägt der Verfasser eine Anhebung der Wertgrenze und vor allem eine Neubewertung des gesamten Verfahrens vor.

Die Autoren beschäftigen sich in ihrem Beitrag mit dem Thema „Künstliche Intelligenz (KI)“ und weisen zurecht darauf hin, dass es sich um ein „aktuelles Trendthema“ handelt. Nach einer Einleitung widmen sich die Autoren den besonderen Herausforderungen einer öffentlichen Beschaffung von KI. Dabei wird zunächst der Begriff der KI definiert, wobei die Autoren auf Art. 3 Nr. 1 KI-VO verweisen: Danach ist ein KI-System ein „maschinengestütztes System, das für einen in unterschiedlichem Grade autonomen Betrieb ausgelegt ist und das nach seiner Betriebsaufnahme anpassungsfähig sein kann und das aus den erhaltenen Eingaben für explizite oder implizite Ziele ableitet, wie Ausgaben wie etwa Vorhersagen, Inhalte, Empfehlungen oder Entscheidungen erstellt werden, die physische oder virtuelle Umgebungen beeinflussen können.“ Sodann gehen die Autoren genauer auf die zentralen Merkmale dieser Definition ein, die sich zum Teil gegenseitig bedingen. Einen Schwerpunkt bildet der Blick auf die KI-spezifischen Herausforderungen im Vergabeverfahren. Dazu gehören Schwierigkeiten bei der Wahl der richtigen Leistungsart genauso wie die erschwerte Überprüfbarkeit von Bieter-Angaben aufgrund der Lernfähigkeit von KI-Systemen. Unter diesem Gesichtspunkt wird auch das Thema „Vendor Lock-in“ diskutiert. Lösungen zeigen die Autoren in einem Abschnitt „Stellschrauben zur effektiveren KI-Beschaffung“ auf. Dazu könne das Verwenden funktionaler Leistungsbeschreibungen gehören, ebenfalls der Rückgriff auf das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb und die Innovationspartnerschaft. Auch die Durchführung von Teststellungen könne eine bedeutsame Rolle spielen. Der Beitrag schließt mit einem Fazit und einer Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse.