Aus der Monatsinfo 5/2025: Seit dem Erscheinen der Vorauflage gab es keine grundsätzlichen relevanten gesetzgeberischen Aktivitäten im Bereich des (Bau-)Vergaberechts und des privaten Baurechts. In der Neuauflage wurden vor allem neue Rechtsprechung und Literatur berücksichtigt, wobei für die VOB/B besonders auf neue Rechtsprechung zur AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle hingewiesen wird.

Der Autor befasst sich mit „Personal“ als Zuschlagskriterium und wie öffentliche Auftraggeber es zulässigerweise in ihre Zuschlagsentscheidung einfließen lassen können. Zunächst fasst der Autor zusammen, dass in jedem Fall das bewertete Personal auch konkret zur Leistungserbringung angeboten werden muss und die abgefragten Fähigkeiten maßgeblich für die Leistungserbringung sein müssen. Insbesondere letzterer Zusammenhang müsse eng sein und nicht nur lose oder allgemein. Einleitend betont der Autor auch, dass es nicht drauf ankäme, ob die Erfahrungsprojekte für das anbietenden Unternehmen erbracht worden sind, vielmehr könnten die angebotenen Personen diese Erfahrungen auch während ihrer Tätigkeit bei anderen Unternehmen erlangt haben. Der Autor beschreibt weiter, wie konkret das Zuschlagskriterium zur Bewertung des Personals ausgestaltet sein muss und welcher Freiheitsgrad noch zulässig ist. Der Autor referiert hierzu auf die Rechtsprechung, demnach der Auftraggeber eine beispielhafte Erfahrung skizzieren kann, um seine Erwartungen an die Erfahrungsprojekte zu vermitteln. Bei diesem Vorgehen bestünde indes das Risiko, dass Bieter ihre Erfahrungsprojekte zu eng an diesem Beispiel ausrichten. Unsicherheiten bestünden auch bei der generellen Frage, welche Fähigkeiten bewertet werden können. Bei der Bewertung bspw. kommunikativer Fähigkeiten bei der Ausschreibung von Planungsleistungen, müsse es im jeweiligen Vergabeverfahren gerade auf diese Fähigkeit ankommen, um sie bewerten zu können, so die zitierte Rechtsprechung. Der Autor ordnet dies kritisch ein, weil der Bewertung des angebotenen Personals eher der „Blick in die Vergangenheit“ zu eigen sei, als die Lösung zukünftiger Problemstellungen. Durchschlagende Zweifel an diesem Vorgehen formuliert er jedoch nicht.

Der Verfasser untersucht ausgehend von der Entscheidung der VK Bund, Beschluss vom 07.08.2024 – VK 2-63/24, am Beispiel der Beschaffung von über 2.300 Motorsägen durch die Bundesforstverwaltung, ob Rahmenvereinbarungen mit Blick auf ihr regelmäßig großes Volumen ihrerseits in Teil- oder Fachlose aufgeteilt werden müssen und in welchen Fällen am Markt befindliche Produkte neutral beschrieben werden müssen. Die VK Bund lehnt im konkreten Fall eine Pflicht des Auftraggebers zur Aufteilung ab, da die Antragstellerin selbst alle Produktklassen anbot. Dagegen beanstandete die VK-Bund die produktbezogene Leistungsbeschreibung im konkreten Fall, da durch die Orientierung an konkreten Herstellerdaten – trotz des Zusatzes „oder gleichwertig“ – durch die Angabe von Maximalwerten aus einem konkreten Produktdatenblatt die nicht sachlich gerechtfertigt war der Wettbewerb unzulässig eingeschränkt wurde

Der Autor befasst sich in seinem Beitrag "Schlecht bleibt schlecht?" mit dem Ausschluss von Bietern im Vergabeverfahren wegen früherer Schlechtleistung. Der Beitrag wird mit der Schilderung der Ausgangslage unter Bezugnahme der relevanten vergaberechtlichen Regelungen eingeleitet. Weiter wird festgestellt, dass nicht jede Schlechtleistung einen Bieterausschluss rechtfertigt. Des Weiteren geht der Autor auf die Bedeutung der Dokumentation von Leistungsmängeln im Zusammenhang mit dem Bieterausschluss sowie die Anforderungen an den Nachweis der Schlechtleistung ein und führt aus, dass auch alltägliche Verstöße zu einer negativen Prognose für den Ausschluss führen könnten. In der Folge wird die Frage aufgeworfen, ob auch ein Ausschluss wegen Schlechtleistung trotz fehlender früherer Sanktion und bei Nebenpflichtverstößen in Betracht komme. Anschließend geht der Beitrag auf die diesbezüglichen Ermittlungspflichten sowie die erforderlichen Ermessenserwägungen von Seiten der Auftraggeber und die Wichtigkeit der Anhörung des Bieters ein. Im Ergebnis weist der Autor auf die große Relevanz der Dokumentation der Ausschlussentscheidung des Aufraggebers hin, bevor abschließend ein Rückblick auf das Vergabetransformationspaket erfolgt, das ursprünglich sogar eine Formulierungsänderung des § 127 Abs. 1 Nr. 7 GWB vorsah.

Die Verfasser beleuchten in ihrem Beitrag drei aktuelle Entscheidungen des EuGH, in denen die Auftraggeber zu mehr Transparenz und Wettbewerb verpflichtet wurden. In der Entscheidung EuGH, Urteil vom 16.01.2025, C-424/23 stellte der EuGH klar, dass öffentliche Auftraggeber bei der technischen Leistungsbeschreibung Materialien nicht ohne Zusatz „oder gleichwertig“ vorschreiben dürfen, sofern keine zwingenden Gründe vorliegen. Die Wahl des Baustoffs muss objektiv gerechtfertigt und offen für Alternativen sein. In der Entscheidung EuGH, Urteil vom 24.10.2024, C-513/23 konkretisierte der EuGH, dass jede Bezugnahme auf technische Normen zwingend mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen ist, um eine diskriminierungsfreie Teilnahme am Vergabeverfahren zu ermöglichen. Dies gelte unabhängig davon, ob tatsächlich gleichwertige Alternativen bekannt sind. In der dritten Entscheidung EuGH, Urteil vom 09.01.2025, C-578/23 stellte der EuGH fest, dass ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung nicht auf ein Ausschließlichkeitsrecht gestützt werden kann, wenn dieses durch frühere Entscheidungen des Auftraggebers selbst herbeigeführt wurde. Damit wird die Praxis eingeschränkt, herbeigeführte entstandene Exklusivverhältnisse nachträglich als Rechtfertigung für weitere Direktvergaben zu nutzen. Alle drei Entscheidungen betonen das Wettbewerbsprinzip. Öffentliche Auftraggeber sollen die Vielfalt technischer Lösungen zulassen und alles unternehmen, um wettbewerbsoffene Verfahren zu ermöglichen. Das Leistungsbestimmungsrecht werde zugunsten des diskriminierungsfreien Marktzugangs deutlich eingeschränkt. Auch nationale Regelungen wie § 31 Abs. 2 VgV und § 7a EU VOB/A seien im Lichte dieser Rechtsprechung restriktiv auszulegen.

Die Autoren setzen sich – in englischer Sprache - mit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen bei Vergabeverfahren und den insoweit bestehenden sekundärrechtlichen Reglungen auseinander. Dabei arbeiten sie die Unterschiede des rumänischen Rechts und des EU-Vergaberechts heraus und setzen sich mit der Rechtsprechung des EuGH und des Gerichtshofs für die Europäische Freihandelszone (EFTA Gerichtshof) auseinander.

Der Autor beschäftigt sich in seinem Beitrag aus dem Bereich des Preisrechts mit dem preisrechtlichen Rückgewähranspruch. Einleitend hebt er hervor, Aufgabe des öffentlichen Preisrechts sei es einerseits, marktwirtschaftliche Grundsätze auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens verstärkt durchzusetzen. Andererseits solle das öffentliche Preisrecht dazu beitragen, den Preisstand zu wahren, indem es unterstützt, das allgemeine Preisniveau zu stabilisieren und eine gesunde Relation der Preise untereinander aufrecht zu erhalten. Weitere grundlegende Aspekte werden erläutert. Einen besonderen Fokus nimmt sodann der Verweis des öffentlichen Preisrechts auf §§ 812 ff. BGB ein. Der allgemeine Verweis des Verordnungsgebers auf das Zivilrecht, wenn es um die Rückforderung des öffentlichen Auftraggebers geht, sei nicht unproblematisch, so der Autor. Er führt weiter aus, der Verweis führe zu einer Kollision des öffentlichen Preisrechts mit dem Bereicherungsrecht. Der öffentliche Auftraggeber verlange im Falle eines Verstoßes der Preisabrede gegen das öffentliche Preisrecht die Überzahlung vom Auftragnehmer als Leistungskondiktion nach §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 134 BGB i.V.m. § 1 Abs. 3 VO PR 30/53 zurück. Der Autor tritt sodann in eine umfassende Problembehandlung ein und nimmt u.a. Bezug auf die Rückforderung von Überzahlungen im historischen Preisrecht. Eine detaillierte Besprechung erfährt sodann die höchstrichterliche Rechtsprechung des Bereicherungsrechts, und dabei u.a. die allgemeine Rechtsprechung zu § 817 Satz 2 BGB. Ganz besonders intensiv setzt sich der Autor mit einer Entscheidung des OLG Hamm v. 28.05.2020 (Az. 18 U 119/17) auseinander, mit der das Gericht die Rechtsprechung zu § 817 Satz 2 BGB auf den Rückgewähranspruch nach §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 134 BGB i.V.m. § 1 Abs. 3 VO PR 30/53 angewendet habe. Nach einer Darstellung der Ausgangslage und der Gerichtsentscheidung folgt eine Bewertung der Entscheidung. Der Beitrag schließt mit einer Zusammenfassung, in der der Autor hervorhebt, eigene Anspruchsgrundlagen zur Rückgewähr von Überzahlungen habe das öffentliche Preisrecht aus seinen historischen Vorläufern nicht übernommen. Ein öffentlicher Auftraggeber könne daher im Anwendungsbereich der VO PR 30/53 in aller Regel die Differenz aus der Zahlung eines überhöhten Preises und dem zulässigen Preis nur als Leistungskondiktion nach §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 134 BGB i.V.m. § 1 Abs. 3 VO PR 30/53 gegenüber dem Auftragnehmer geltend machen.

In seinem Beitrag untersucht Jean-Claude Ndongo, wie öffentliche Beschaffung in den Vereinigten Staaten gezielt zur Förderung von Geschlechtergerechtigkeit eingesetzt werden kann. Im Fokus steht das Women-Owned Small Business (WOSB) Programm, das darauf abzielt, den Zugang frauengeführter kleiner Unternehmen zu öffentlichen Aufträgen zu verbessern. Die Analyse basiert auf Beschaffungsdaten der US-Bundesregierung aus den Jahren 2014 bis 2020. Der Autor legt anhand der Datenanalyse dar, dass das gesetzlich festgelegte Ziel, mindestens 5 % der Bundesaufträge an WOSBs zu vergeben, im untersuchten Zeitraum nur in den Jahren 2015 und 2019 erreicht wurde. Obwohl das Beschaffungsvolumen für WOSBs insgesamt anstieg, blieb der relative Anteil am gesamten Beschaffungsbudget der Behörden meist unterhalb der Zielmarke. Weitere Analysen zeigen, dass WOSBs in bestimmten Produkt- und Dienstleistungsbereichen häufiger berücksichtigt wurden, jedoch weder bei der Branchenzugehörigkeit noch bei den genutzten Vergabeverfahren systematisch bevorzugt wurden. Als theoretischen Rahmen nutzt Ndongo feministische Ansätze, die auf die Notwendigkeit hinweisen, unternehmerisches Handeln und politische Programme genderspezifisch zu betrachten. Im Schlussteil kommt der Autor zu dem Ergebnis, dass kurzfristige politische Maßnahmen – wie unter Präsident Obama – positive Effekte für WOSBs zeigen, langfristig jedoch strukturelle Reformen notwendig sind. Er empfiehlt unter anderem die Einführung eines Gender-Responsive Budgeting auf Bundesebene, um geschlechtergerechte Mittelverwendung systematisch zu verankern. Zudem regt er weitere Forschung an, etwa zur Wirkung pandemiebedingter Förderprogramme oder zur Rolle von politischen Entscheidungsträgern in der Umsetzung der Gleichstellungspolitik. Insgesamt verdeutlicht der Beitrag, dass öffentliche Beschaffung ein potentes Instrument zur Förderung von Chancengleichheit sein kann, wenn es konsequent und langfristig eingesetzt wird.

Der Beitrag gibt einen Überblick zur Modernisierung des Vergaberechts in Albanien. Im Mittelpunkt stehen die 2010 eingerichtete Public Procurement Commission (PPC) und das 2021 gestartete elektronische Beschwerdesystem. Die Verfasser beleuchten die in Folge der gestiegenen Transparenz erzielten Fortschritte in Vergabeverfahren und betrachten künftige Verbesserungen, insbesondere durch den Einsatz von KI-Tools.

Der Verfasser untersucht in seinem Beitrag die vergaberechtlichen Anforderungen für den Einsatz Künstlicher Intelligenz (KI) im Vergabeverfahren ausgehend von der KI-Verordnung (EU) 2024/1689. Er untersucht die Schritte des Vergabeprozesses und die vergaberechtlichen Vorgaben. Er kommt zu dem Ergebnis, dass, obwohl das Vergaberecht keine entsprechenden Vorgaben enthält, die Verwendung von KI bei öffentlichen Auftragsvergaben in erheblichem Umfang zulässig sei. Die Verwendbarkeit von KI bei der Vorbereitung sowohl einer Ausschreibung als auch von Entscheidungen im Vergabeverfahren sei ebenso möglich wie bei der Auswertung von Angeboten sowie der Kommunikation im Vergabeverfahren. Der Einsatz von KI könne zu erheblichen Entlastungen des Personals der öffentlichen Auftraggeber führen und habe großes Beschleunigungspotenzial. Abschließend plädierte er für die Schaffung klarer Vorgaben im Vergaberecht zur Anwendbarkeit von KI, um Rechtsunsicherheiten zu beseitigen. Die weitere Entfaltung des Vergaberechts als Referenzgebiet des Rechts der Digitalisierung der Verwaltung durch eine Ergänzung der KI-Dimension böte zudem erhebliche Chancen für die Weiterentwicklung der Rechtsordnung insgesamt.