Der Verfasser erläutert inwiefern Artikel 30 des italienischen Gesetzesdekrets Nr. 36/2023 (Vergabegesetzes) als neuer Standard für eine verantwortungsbewusste Automatisierung des gesamten Vergabezyklus durch KI innerhalb der EU Anwendung finden sollte.
Im Hinblick auf die millionenfachen Datensätze, die über Datenbänke für öffentliche Aufträge gesammelt werden, ermöglicht der italienische Gesetzgeber mit Art. 30 des Vergabegesetzes nun eine teilweise Nutzung von KI und anderen algorithmischen Technologien für die Durchführung von Bewertungs-, Kontroll- und Überwachungsaufgaben von Vergabeverfahren. Der Verfasser arbeitet dabei heraus, inwiefern durch eine obligatorische Automatisierung ein Effizienzgewinn erwartet werden kann, der gleichzeitig die Grundsätze der Transparenz, Gleichbehandlung und menschlicher Überwachung berücksichtigt.
Er plädiert dafür, dass öffentliche Auftraggeber in allen möglichen Tätigkeitsbereichen automatisierende Technologien sowie KI nutzen müssen. Dies statuiert eine Pflicht zur vorgelagerten Machbarkeitsanalyse, die gleichwohl Aspekte der Cybersicherheit, Datenschutz und Technologieneutralität umfasst. Der Verzicht auf die Nutzung von KI solle begründet sowie gerichtlich verfolgt werden können. Der Verfasser argumentiert mit einer einhergehenden Effizienzgewinnung i.H.v. 25-30%, die in Pilotprojekten nachgewiesen werden konnte. Um eine solche Effizienzgewinnung zu erzielen, müssen Auftraggeber vollumfänglichen Zugang zum Quellcode, technischer Dokumentation und allen Aspekten des Algorithmus erhalten sowie über ein hinreichendes Wartungs- und Supportsystems verfügen. Art. 30 Abs. 3 verlangt zudem die Vereinbarung zwischen technologischem Fortschritt, Nichtdiskriminierung und menschlicher Aufsicht. Bietern muss es zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens klar sein, ob sie mit einer KI interagieren und wie diese funktioniert. Empfehlenswert sind aus operativer Sicht Service-Level-Vereinbarungen, die angestrebte Ziele wie eine systematische Fehlerquote von weniger als 0,5 % festlegen sowie eine enge Verbindung an Datenplattformen, um eine hohe Verlässlichkeit der Technologien zu gewährlisten. Der Verfasser verlangt des Weiteren eine öffentliche, maschinenlesbare Liste automatisierter Systeme mit Zweck, Anbieter, Version und Prüfungsdatum. Damit soll eine externe Kontrolle von Behörden, Medien und anderen Akteuren gewährleistet werden und die Transparenzpflicht wird erfüllt. Der Verfasser ruft dazu auf, die öffentliche Beschaffung durch KI als Lebenszyklus zu verstehen, die regelmäßig Updates, systematische Risko- und Wirkungseinschätzungen durchläuft und eine kontinuierliche Qualifizierung des Personals fordert.
Im Ergebnis bezeichnet der Verfasser Art. 30 als neuen Standard, welcher jedoch an strenge Voraussetzungen wie belastbare Daten, menschliche Kontrolle und Transparenz geknüpft werden muss. Sofern diese Aspekte erfüllt werden, kann die öffentliche Beschaffung innerhalb der Mitgliedstaaten effizienter, transparenter und weniger anfällig für Korruption werden, ohne die Grundsätze der Gleichbehandlung oder das Vertrauen in die Verwaltung zu untergraben.

Der Aufsatz beleuchtet vorliegend, wie das Vergaberecht innerhalb der Europäischen Union zweckgerichtet verwendet werden sollte, um die lokale Wirtschaft, Nachhaltigkeit sowie die kulturelle Vielfalt zu stärken, ohne dabei die essenziellen Prinzipien des Binnenmarkts auszuhöhlen. Als Ausgangspunkt stellt der Verfasser die These auf, dass die öffentliche Beschaffung nicht mehr ausschließlich dem Kollektivbedarf dient, sondern als politisches Instrument Verwendung findet. In diesem Zusammenhang unterscheidet er zwischen der ,,europäischen‘‘ und der ,,lokalen Präferenz‘‘. Die lokale Präferenz fokussiert sich auf lokale Akteure, um die eigene nationale Wirtschaft anzukurbeln, beispielsweise durch Aufstellung angepasster Eignungskriterien oder Umweltkriterien innerhalb der Leistungsbeschreibung. Die europäische Präferenz bezieht sich auf den gesamten europäischen Markt und wünscht explizit, Drittstaatler von Vergabeverfahren auszuschließen. Diese Präferenzen versuchen die nationale bzw. den europäischen Wirtschaftsmarkt vor anderen zu schützen. Obgleich ein unterschiedlicher Fokus gewählt wird, weisen beide eine schwerwiegende Gemeinsamkeit auf: Sie kollidieren mit den Grundsätzen der Gleichbehandlung, Transparenz und des Diskriminierungsverbots. Um diesen Problematiken entgegenzuwirken, arbeitet der Verfasser verschiedene Reformideen aus, um lokale Interessen zu schützen. Zunächst spricht er sich für eine obligatorische Verankerung von umwelt- und sozialrechtlichen - und wo einschlägig - kulturellen Aspekten in allen Phasen von Vergabeverfahren aus. Konkret sollen beispielsweise Vorab-Marktkonsultationen verpflichtet werden, um KMU zu unterstützen, wobei bei Ausbleiben einer solchen Markterkundung eine Begründung verlangt wird. Die Nichterfüllung von schwerwiegenden Umwelt- und Sozialrechtsverstößen solle ein verpflichtendes Ausschlusskriterium darstellen. Damit sollen Unternehmen bevorzugt werden, die neben ihrer wirtschaftlichen, technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit, ebenfalls Wert auf ökologische und soziale Verantwortung legen. Zudem verlangt der Verfasser, den Zuschlag nicht nur an ,,das wirtschaftlichste Angebot‘‘ zu erteilen, sondern das Kriterium des Preises gleichwertig an den Aspekt der sozialen Gerechtigkeit und Nachhaltigkeit zu knüpfen. Um einen solchen Paradigmenwechsel zu verwirklichen, müssen unionsrechtliche Vorschriften aufgestellt werden, um eine kohärente Anwendung dieser Regelungen in allen Mitgliedstaaten zu gewährleisten. Als Beispiel wird angeführt, dass europäische Mindestgewichtungsschwellenwerte für Aspekte der Nachhaltigkeit festgelegt werden, sodass Nachhaltigkeit nicht hinter dem wirtschaftlich günstigsten Preis treten muss. Zusammenfassend plädiert der Verfasser dafür, das Vergaberecht als Transformationshebel für eine strukturelle Änderung der europäischen Wirtschaft zu verstehen. Dafür müssten innerhalb der EU rechtlich saubere Rahmenbedingungen geschaffen werden, die die Grundpfeiler des Binnenmarkts nicht untergraben und parallel ein sozial gerechtes, ökologisch tragbares und kulturell vielfältiges Wirtschaftsmodell unterstützen.

Der Verfasser analysiert eine Entscheidung des französischen obersten Verwaltungsgerichtshofs, des Conseil d’État (Rs. 491266, Ciné Espace Évasion [2024]). Dem Verfahren Konzessionsvergabeverfahren für den Betrieb eines Kinos zugrunde. Ein Bieter hatte ein zunächst fehlerhaftes Angebot abgegeben, da eine in den Vergabeunterlagen verpflichtend vorgesehene Anfangszahlung nicht enthalten war. Während der anschließenden Verhandlungsphase korrigierte der Bieter diesen Mangel. Streitentscheidend war die Frage, ob das Angebot bereits vor Aufnahme der Verhandlungen zwingend hätte ausgeschlossen werden müssen. Der Conseil d’État legte die einschlägigen Vorschriften des Code de la commande publique systematisch dahin aus, dass eine Zurückweisungspflicht nur dann besteht, wenn die Unregelmäßigkeit zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung noch fortbesteht, also nach Abschluss der Verhandlungen. Damit bejahte das Gericht die grundsätzliche Möglichkeit, ein zunächst unregelmäßiges Angebot im Rahmen eines Konzessionsverfahrens durch Verhandlungen zu heilen, obwohl eine ausdrückliche gesetzliche Regelung hierzu fehlt. Zugleich stellt der Verfasser die vom Gericht herausgearbeiteten Grenzen dieser Fehlerkorrektur dar. Unzulässig seien insbesondere Änderungen des Vertragsgegenstands, der Zuschlagskriterien oder der in den Vergabeunterlagen festgelegten Mindestbedingungen. Darüber hinaus müssten die unionsrechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gewahrt bleiben. Eine Heilung dürfe nicht dazu führen, dass faktisch ein vollständig neues Angebot eingereicht wird. Der Verfasser ordnet die Entscheidung abschließend im Lichte der unionsrechtlichen Rechtsprechung ein und weist darauf hin, dass der Conseil d’État eine liberale Linie habe, die über die vom EuGH entwickelten Maßstäbe zur Angebotskorrektur im klassischen Vergaberecht hinausgehen könnte. Diese bleibe einer zukünftigen Klärung durch den Gerichtshof vorbehalten.

Der Verfasser analysiert eine Entscheidung des französischen obersten Verwaltungsgerichtshofs, des Conseil d’État (Rs. 491266, Ciné Espace Évasion [2024]). Dem Verfahren lag ein Konzessionsvergabeverfahren für den Betrieb eines Kinos zugrunde. Ein Bieter hatte ein zunächst fehlerhaftes Angebot abgegeben, da eine in den Vergabeunterlagen verpflichtend vorgesehene Anfangszahlung nicht enthalten war. Während der anschließenden Verhandlungsphase korrigierte der Bieter diesen Mangel. Streitentscheidend war die Frage, ob das Angebot bereits vor Aufnahme der Verhandlungen zwingend hätte ausgeschlossen werden müssen. Der Conseil d’État legte die einschlägigen Vorschriften des Code de la commande publique systematisch dahin aus, dass eine Zurückweisungspflicht nur dann besteht, wenn die Unregelmäßigkeit zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung noch fortbesteht, also nach Abschluss der Verhandlungen. Damit bejahte das Gericht die grundsätzliche Möglichkeit, ein zunächst unregelmäßiges Angebot im Rahmen eines Konzessionsverfahrens durch Verhandlungen zu heilen, obwohl eine ausdrückliche gesetzliche Regelung hierzu fehlt. Zugleich stellt der Verfasser die vom Gericht herausgearbeiteten Grenzen dieser Fehlerkorrektur dar. Unzulässig seien insbesondere Änderungen des Vertragsgegenstands, der Zuschlagskriterien oder der in den Vergabeunterlagen festgelegten Mindestbedingungen. Darüber hinaus müssten die unionsrechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gewahrt bleiben. Eine Heilung dürfe nicht dazu führen, dass faktisch ein vollständig neues Angebot eingereicht wird. Der Verfasser ordnet die Entscheidung abschließend im Lichte der unionsrechtlichen Rechtsprechung ein und weist darauf hin, dass der Conseil d’État eine liberale Linie habe, die über die vom EuGH entwickelten Maßstäbe zur Angebotskorrektur im klassischen Vergaberecht hinausgehen könnte. Diese bleibe einer zukünftigen Klärung durch den Gerichtshof vorbehalten.

Der Aufsatz thematisiert die Effektivität der im europäischen Vergaberecht kodifizierten Rechtsbehelfe bei unzulässigen Änderungen öffentlicher Aufträge. Es wird aufgezeigt, dass die Ausführungsphase des Vertrages, in der Literatur auch als „dunkle Seite“ des Vergaberechts betitelt, weiterhin durch Intransparenz, unzureichende Regulierung und Kontrolldefizite geprägt sei. Zwar sind Vertragsänderungen während der Ausführung häufig notwendig, sie müssten jedoch die Grenzen von Transparenz und Gleichbehandlung wahren. Anhand des rumänischen Vergaberechts verdeutlicht der Verfasser, dass Transparenzpflichten zwar bestehen, jedoch häufig nicht eingehalten werden. Unzulässige wesentliche Vertragsänderungen werden vergaberechtlich Direktvergaben gleichgestellt und stellen damit einen schwerwiegenden Vergaberechtsverstoß dar. Konsequenzen sind die Pflicht zur Neuausschreibung oder Vertragsbeendigung führen. Teilweise ist der Vertrag auch (teil-)nichtig. Rumänien hat in Umsetzung von Art. 72 der Vergaberichtlinie 2014/24/EU einseitiges Kündigungsrecht für den öffentlichen Auftraggeber eingeführt. Der Autor fordert, dass auf dieses Recht aus Transparenzgründen bereits in den Vergabeunterlagen hinzuweisen sei, um Rechtsunsicherheiten zu vermeiden. Zudem hat sich der rumänische Gesetzgeber entschieden, unzulässige Vertragsänderungen mit einer Nichtigkeitsfolge zu versehen. Abhängig von der Bedeutung der unzulässigen Änderung kann entweder der gesamte Vertrag oder lediglich die Änderung für nichtig erklärt werden. Letztendlich kommt der Autor zu dem Schluss, dass nur durch größere Transparenz, klarere Regeln und niedrigere Zugangshürden zu den Rechtsbehelfen eine Abkehr von der aktuellen „dunklen Seite“ des Vergaberechts erfolgen kann.

Der Artikel befasst sich mit der Frage, ob und ggf. inwieweit öffentliche Auftraggeber dazu angehalten sind die Leistungsversprechen der Bieter in einem Vergabeverfahren zu hinterfragen und zu kontrollieren.
Nach einer Einführung in die grundsätzliche Bedeutung solcher Leistungsversprechen, erläutert der Autor, wie und in welchen Abschnitten des Vergabeverfahrens eine solche Kontrolle erfolgen kann. Dabei werden sowohl die Eignungsprüfung, etwa anhand von Referenzen, als auch die spezifische Überprüfung der Angebote betrachtet.
Im Anschluss geht der Verfasser auf die vergaberechtlichen Leitlinien für die Prüfung dieser Leistungsversprechen ein. Hier führt der Autor insbesondere zur Bewältigung von Prognoseunsicherheiten aus.
Nach einem Exkurs zur Bedeutung der Präqualifikations-Eintragung zum Beleg der Eignung, erörtert der Verfasser die Zulässigkeit und Notwendigkeit der Überprüfung von Zweifeln der Erfüllbarkeit der Leistungsversprechen.
Abschließend betrachtet der Verfasser die Rechtsfolgen, die sich aus einem nicht erfüllten Leistungsversprechen, in vergabe-, vertragsrechtlicher und nachvertragsrechtlicher Hinsicht, ergeben können.

Der Aufsatz befasst sich mit den im Juni 2023 neu gefassten Auslegungsleitlinien der EU-Kommission zur Anwendung der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße. Mit der Neufassung der Leitlinien trägt die Kommission der zwischenzeitlichen Rechtsentwicklung, insbesondere wesentlichen Rechtsänderungen in der Verordnung selbst, Rechnung. Die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 stellt das vergaberechtlich und beihilfenrechtlich maßgebliche Regime für die Vergabe von Leistungen der Personenbeförderung dar. Der Beitrag beleuchtet einige wesentliche und praxisrelevante Änderungen in den Auslegungsleitlinien betreffend insbesondere den Bereich des Schienenpersonennahverkehrs (SPNV). Wenngleich die Kommissionsleitlinien kein bindendes Unionsrecht sind, sind sie in der nationalen Rechtsanwendung notwendig zu berücksichtigen. Der Überblick über die wesentlichen Änderungen der 2023 neu gefassten Auslegungsleitlinien umfasst insbesondere die neuen Maßgaben für die Bedarfsprüfung für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen (in den drei Stufen: Feststellung einer Nutzernachfrage, Erfüllbarkeit der Nachfrage ohne gemeinwirtschaftliche Verpflichtung und Verhältnismäßigkeit), mit deren Hilfe die Auferlegung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen zu rechtfertigen ist, die Zulässigkeit von Direktvergaben im SPNV-Bereich in Bezug auf „interne Betreiber“ und bei Not- bzw. Dringlichkeitsvergaben, die Anwendung der Vorinformationspflicht vor Einleitung eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens, die Anforderungen an den diskriminierungsfreien Zugang zu „Rollmaterial“ (Lokomotiven und Waggons) und die Maßgaben der Kommission für die Zulässigkeit von Vertragsänderungen in Bezug auf bereits vergebene Aufträge, die im Wesentlichen auf eine entsprechende Anwendung der Pressetext-Rechtsprechung des EuGH (zum Bereich der allgemeinen Auftragsvergabe) zielen. Abschließend wird die Anwendbarkeit der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 auf Seilschwebebahnen erörtert, welche auch Gegenstand eines EuGH-Urteils vom 19. Oktober 2023 war. Insgesamt gibt der Aufsatz einen sehr instruktiven Überblick über die wesentlichen Neuerungen der Kommissionsleitlinien.

Der Autor befasst sich mit der Qualifizierung einer Finanzierungsvereinbarung als öffentlichem Bauauftrag für den Bau des Fußballnationalstadions in der Slowakei im Rahmen einer Entscheidung durch den EuGH. In der Einleitung stellt er die Ausgangslage klar und nimmt die EuGH-Entscheidung vom 17.10.2024 im Hinblick auf die genannte "Finanzierungsvereinbarung" sowie insbesondere diejenigen in Sachen "Köln Messe" und "Helmut Müller" in Bezug. Es folgt die Subsumtion der Finanzhilfevereinbarung in Richtung vergaberechtlichem öffentlichen Bauauftrags. Abschließend kommt der Autor noch auf eine Besonderheit des Falls zu sprechen, weil der slowakische Staat sich selbst auf den eigenen Vergabeverstoß berief, um die Nichtigkeit des Vertrags zu begründen. Abschließend wird vom Autor das Fazit gezogen, dass die Ideen, dem Vergaberecht durch unterschiedliche Gestaltungen zu entkommen, alt seien und dass diesen Ideen durch den EuGH und den Europäischen Gesetzgeber entsprechend entgegengetreten werde.

Der Beitrag beschäftigt sich mit der Integrierten Projektabwicklung (IPA) als Modell für Bauprojekte, die auch in Deutschland für komplexe und nachsteuerungsintensive Großprojekte eingesetzt wird. IPA zeichnet sich durch Merkmale wie ein Mehrparteiensystem, frühzeitige Einbindung von Schlüsselbeteiligten, gemeinsames Risikomanagement, kollektive Entscheidungen, Anreizsysteme, kollaborative Arbeitsmethoden, lösungsorientierte Konfliktbearbeitung und eine kooperative Grundhaltung aus. Die Autoren argumentieren, dass IPA als Gesamtkonzept zwar für kleinere bzw. weniger komplexe Projekte ungeeignet sei, einzelne Elemente des Ansatzes aber dennoch in klassische Projektabwicklungsmodelle übertragen werden können. Besonderen Wert legen sie dabei auf eine bewusste Projektvorbereitung, kollaborative Projektkultur, sorgfältige Auswahl der Projektbeteiligten und gezielte Konfliktbearbeitung. Übertragbare Methoden umfassen unter anderem Lean Construction, agile Methoden, BIM, gezieltes Personal- und Besprechungsmanagement (wieder vermehrt in Präsenz) und den Einsatz eines neutralen Projektcoachs. Insgesamt empfehlen die Autoren, das „Gute“ aus der IPA auch in konventionelle Modelle zu integrieren, um Projekterfolge zu fördern.

Der Verfasser untersucht in seinem Beitrag Annahmen der Vergabepraxis zur Angebotswertung, wie z.B., dass eine Gewichtung von 50 % Preis und 50 % Leistung stets geeignet ist, der Preis mit mindestens mit 30 % gewichtet werden müsse, der Preis aus Gründen der Wirtschaftlichkeit grundsätzlich stärker zu gewichtet werden müsse oder dass die einfache Richtwertmethode unabhängig vom Einzelfall die passende Bewertungsmethode sei. Zunächst geht er der Frage nach, ob eine Gewichtung von 50 % Preis und 50 % Leistung stets geeignet sei. Er arbeitet heraus, dass diese Gewichtung bei großen Unterschieden zwischen Preis- und Leistungsspannweiten dazu führt, dass der Preis die Zuschlagsentscheidung dominiert. Sodann wird die These einer notwendigen Mindestgewichtung des Preises von 30 % analysiert. Er stellt dar, dass auch diese Gewichtung bei entsprechenden Spannweiten zu einer einseitigen Preisentscheidung führen kann. Anschließend geht er der häufigen Annahme nach, der Preis müsse aus Gründen der Wirtschaftlichkeit grundsätzlich stärker gewichtet werden. Er zeigt auf, dass bei sehr großen monetären Spannweiten bereits eine geringe Preisgewichtungen ausreiche, um den Preis entscheidend werden zu lassen. Sodann nimmt er die einfache Richtwertmethode und die Annahme, dass diese stets geeignet sei, in den Mittelpunkt der Betrachtung. Er arbeitet heraus, dass bei deutlich unterschiedlichen Spannweiten die tatsächliche Gewichtung bei Nutzung der einfachen Richtwertmethode von der scheinbaren Gewichtung von 50 % zu 50 % deutlich abweicht. Die einfache Richtwertmethode daher sollte nur dann Anwendung finden, wenn die zu erwartenden Spannweiten der monetären und nichtmonetären Kriterien etwa gleich seien. Sofern die nichtmonetäre Spannweite sehr viel größer sei als die monetäre Spannweite, müssten die monetären Zuschlagskriterien stärker gewichtet werden. Seien hingegen größere monetäre Spannweite als die nichtmonetären Spannweiten zu erwarten, müssten die nichtmonetären Zuschlagskriterien deutlich stärker gewichtet werden.