Der Beitrag bespricht die Entscheidung des OLG Rostock vom 22.03.2024, in der das OLG Rostock einem
unterlegenen Bieter im vergabe- und konzessionsrechtlichen Unterschwellenbereich die Möglichkeit
eröffnet hat, im Falle einer sog. de facto-Vergabe auch nach Zuschlagserteilung im Wege der einstweiligen
Verfügung den Primärrechtsanspruch auf Durchführung eines diskriminierungsfreien Auswahlverfahrens
vorläufig zu sichern. Der Fall betraf den Glasfasernetzausbau durch eine städtische
Wohnungsbaugesellschaft. Die Verfasser analysieren die Entscheidung. Sie begrüßen den Rückgriff auf
lauterbarkeitsrechtliche Ansprüche, halten die Entscheidung aber in der Anwendung auf den konkreten
Sachverhalt für verfehlt. Zwar sei die Wohnungsbaugesellschaft ein öffentlicher Auftraggeber. Es sei jedoch
fraglich, ob der sachliche Anwendungsbereich des MVVgG aF eröffnet war, da das MVVgG aF keine
Konzessionen erfasse. Der Auftrag habe nach den Sonderregelungen zur Corona-Pandemie im Wege einer
Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb nach der UVgO vergeben werden können.

Aus der Monatsinfo 5/2025: Vor dem Hintergrund der Verordnung zum International Procurement Instruments (IPI-VO, Verordnung (EU) 2022/1031) aber auch einer Politisierung des öffentlichen Beschaffungssektors wird untersucht, ob das europäische Vergaberecht eine Ungleichbehandlung von Waren und Wirtschaftsteilnehmern aus Drittländern gestattet und wie dies erfolgen könnte. Dies dient auch der Einordnung der IPI-VO. Den Rahmen der Diskussion geben u.a. Art. 85 Richtlinie 2014/25/EU (§ 55 SektVO), der Gleichbehandlungsgrundsatz und das Government Procurement Agreement (GPA) vor. Die Arbeit stützt sich auf Erläuterungen zu Vorgeschichte, Entstehung und Einordnung der IPI-VO sowie der Verordnung zum Foreign Subsidies Instrument (Verordnung (EU) 2022/2560) und betrachtet die Zuständigkeiten von EU und Mitgliedstaaten bezogen auf Marktzugangsbeschränkungen. Dabei werden das europäische Primärrecht und weiteres europäisches Sekundärrecht wie die Rechtsmittelrichtlinie, Richtlinie 2014/24/EU und die Richtlinie 2014/25/EU einbezogen. Auch das Völkerrecht mit dem GPA und bilateralen Abkommen wie dem zwischen EU und dem Vereinigten Königreich werden einbezogen. Zuletzt wird das deutsche nationale Vergaberecht ausgewertet. Auf Grundlage der IPI-VO hält die Autorin eine Ungleichbehandlung für zulässig. Sie sieht eine ausschließliche Zuständigkeit der Union für Marktzugangsregelungen, die derzeit durch die IPI-VO abschließend genutzt wird. Deswegen ergibt sich für die Autorin außerhalb der IPI-VO und dessen Anwendung durch die EU-Kommission eine allgemeine Offenheit des Beschaffungsmarktes. Dies stellt sie auch für das betrachtete nationale deutsche Recht fest.

Aus der Monatsinfo 5/2025: Die Autorin verweist auf die Vorteile gemeinsamer Beschaffung. Sie sieht diese insbesondere in der Bündelung von Beschaffungsbedarfen, reduzierten Verfahrenskosten und der Überwindung von Hindernissen im EU-Binnenmarkt. Die EU-Kommission hat 2017 die Förderung der grenzüberschreitenden Vergabe als strategische Priorität festgelegt. Die Arbeit beruht darauf, dass Lücken und Auslegungsbedarf in der Gesetzgebung bei der grenzüber-schreitenden Vergabe gesehen werden. Grundlagen der jeweiligen nationalen Regelungen sind Art. 39 Richtlinie 2014/24/EU und Art. 57 Richtlinie 2014/25/EU. Einleitend werden die allgemeinen Grundsätze der grenzüberschreitenden Vergabe dargestellt. Dies kann in drei Formen erfolgen, durch eine zentrale Vergabestelle, auf gelegentlicher Basis und durch ein Gemeinschaftsunternehmen. Die gelegentliche gemeinsame Auftragsvergabe ist immer dann relevant, wenn keine zentrale Vergabestelle handelt. Die gemeinsame Vergabe setzt die Regelung der notwendigen Einzelheiten in einem internationalen Übereinkommen oder einer Vereinbarung voraus. Nach der Autorin ist die Rechtswahl betreffend das anwendbare Vergaberecht dabei faktische Wirksamkeitsvoraussetzung für das Vergabeverfahren. Problematisch ist die Ermittlung der Zuständigkeit für die Nachprüfung. Die Vergabe durch Gemeinschaftsunternehmen ist beschränkt auf „Einrichtungen nach Unionsrecht“. Die Autorin sieht hier weniger Unsicherheit hinsichtlich der Rechtsbehelfe. Die Autorin betrachtet auch kartellrechtliche Fragen wegen einer ggf. wettbewerbsverzerrender Nach-fragemacht und weist auf die angestrebte Verhinderung der Umgehung des Vergaberechts hin. Bei allen Vorteilen bleibt die grenzüberschreitende Zusammenarbeit nach der Darstellung der Autorin komplex. Die EU-Vergaberichtlinien schaffen für diesen Bereich keine vollständige Harmonisierung. Die Autorin sieht angesichts der Vorteile gemeinsamer Beschaffungen erhebliches in der Praxis nicht genutztes Potential.

Aus der Monatsinfo 5/2025: Seit dem Erscheinen der Vorauflage gab es keine grundsätzlichen relevanten gesetzgeberischen Aktivitäten im Bereich des (Bau-)Vergaberechts und des privaten Baurechts. In der Neuauflage wurden vor allem neue Rechtsprechung und Literatur berücksichtigt, wobei für die VOB/B besonders auf neue Rechtsprechung zur AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle hingewiesen wird.

Der Autor befasst sich mit „Personal“ als Zuschlagskriterium und wie öffentliche Auftraggeber es zulässigerweise in ihre Zuschlagsentscheidung einfließen lassen können. Zunächst fasst der Autor zusammen, dass in jedem Fall das bewertete Personal auch konkret zur Leistungserbringung angeboten werden muss und die abgefragten Fähigkeiten maßgeblich für die Leistungserbringung sein müssen. Insbesondere letzterer Zusammenhang müsse eng sein und nicht nur lose oder allgemein. Einleitend betont der Autor auch, dass es nicht drauf ankäme, ob die Erfahrungsprojekte für das anbietenden Unternehmen erbracht worden sind, vielmehr könnten die angebotenen Personen diese Erfahrungen auch während ihrer Tätigkeit bei anderen Unternehmen erlangt haben. Der Autor beschreibt weiter, wie konkret das Zuschlagskriterium zur Bewertung des Personals ausgestaltet sein muss und welcher Freiheitsgrad noch zulässig ist. Der Autor referiert hierzu auf die Rechtsprechung, demnach der Auftraggeber eine beispielhafte Erfahrung skizzieren kann, um seine Erwartungen an die Erfahrungsprojekte zu vermitteln. Bei diesem Vorgehen bestünde indes das Risiko, dass Bieter ihre Erfahrungsprojekte zu eng an diesem Beispiel ausrichten. Unsicherheiten bestünden auch bei der generellen Frage, welche Fähigkeiten bewertet werden können. Bei der Bewertung bspw. kommunikativer Fähigkeiten bei der Ausschreibung von Planungsleistungen, müsse es im jeweiligen Vergabeverfahren gerade auf diese Fähigkeit ankommen, um sie bewerten zu können, so die zitierte Rechtsprechung. Der Autor ordnet dies kritisch ein, weil der Bewertung des angebotenen Personals eher der „Blick in die Vergangenheit“ zu eigen sei, als die Lösung zukünftiger Problemstellungen. Durchschlagende Zweifel an diesem Vorgehen formuliert er jedoch nicht.

Der Verfasser untersucht ausgehend von der Entscheidung der VK Bund, Beschluss vom 07.08.2024 – VK 2-63/24, am Beispiel der Beschaffung von über 2.300 Motorsägen durch die Bundesforstverwaltung, ob Rahmenvereinbarungen mit Blick auf ihr regelmäßig großes Volumen ihrerseits in Teil- oder Fachlose aufgeteilt werden müssen und in welchen Fällen am Markt befindliche Produkte neutral beschrieben werden müssen. Die VK Bund lehnt im konkreten Fall eine Pflicht des Auftraggebers zur Aufteilung ab, da die Antragstellerin selbst alle Produktklassen anbot. Dagegen beanstandete die VK-Bund die produktbezogene Leistungsbeschreibung im konkreten Fall, da durch die Orientierung an konkreten Herstellerdaten – trotz des Zusatzes „oder gleichwertig“ – durch die Angabe von Maximalwerten aus einem konkreten Produktdatenblatt die nicht sachlich gerechtfertigt war der Wettbewerb unzulässig eingeschränkt wurde

Der Autor befasst sich in seinem Beitrag "Schlecht bleibt schlecht?" mit dem Ausschluss von Bietern im Vergabeverfahren wegen früherer Schlechtleistung. Der Beitrag wird mit der Schilderung der Ausgangslage unter Bezugnahme der relevanten vergaberechtlichen Regelungen eingeleitet. Weiter wird festgestellt, dass nicht jede Schlechtleistung einen Bieterausschluss rechtfertigt. Des Weiteren geht der Autor auf die Bedeutung der Dokumentation von Leistungsmängeln im Zusammenhang mit dem Bieterausschluss sowie die Anforderungen an den Nachweis der Schlechtleistung ein und führt aus, dass auch alltägliche Verstöße zu einer negativen Prognose für den Ausschluss führen könnten. In der Folge wird die Frage aufgeworfen, ob auch ein Ausschluss wegen Schlechtleistung trotz fehlender früherer Sanktion und bei Nebenpflichtverstößen in Betracht komme. Anschließend geht der Beitrag auf die diesbezüglichen Ermittlungspflichten sowie die erforderlichen Ermessenserwägungen von Seiten der Auftraggeber und die Wichtigkeit der Anhörung des Bieters ein. Im Ergebnis weist der Autor auf die große Relevanz der Dokumentation der Ausschlussentscheidung des Aufraggebers hin, bevor abschließend ein Rückblick auf das Vergabetransformationspaket erfolgt, das ursprünglich sogar eine Formulierungsänderung des § 127 Abs. 1 Nr. 7 GWB vorsah.

Die Verfasser beleuchten in ihrem Beitrag drei aktuelle Entscheidungen des EuGH, in denen die Auftraggeber zu mehr Transparenz und Wettbewerb verpflichtet wurden. In der Entscheidung EuGH, Urteil vom 16.01.2025, C-424/23 stellte der EuGH klar, dass öffentliche Auftraggeber bei der technischen Leistungsbeschreibung Materialien nicht ohne Zusatz „oder gleichwertig“ vorschreiben dürfen, sofern keine zwingenden Gründe vorliegen. Die Wahl des Baustoffs muss objektiv gerechtfertigt und offen für Alternativen sein. In der Entscheidung EuGH, Urteil vom 24.10.2024, C-513/23 konkretisierte der EuGH, dass jede Bezugnahme auf technische Normen zwingend mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen ist, um eine diskriminierungsfreie Teilnahme am Vergabeverfahren zu ermöglichen. Dies gelte unabhängig davon, ob tatsächlich gleichwertige Alternativen bekannt sind. In der dritten Entscheidung EuGH, Urteil vom 09.01.2025, C-578/23 stellte der EuGH fest, dass ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung nicht auf ein Ausschließlichkeitsrecht gestützt werden kann, wenn dieses durch frühere Entscheidungen des Auftraggebers selbst herbeigeführt wurde. Damit wird die Praxis eingeschränkt, herbeigeführte entstandene Exklusivverhältnisse nachträglich als Rechtfertigung für weitere Direktvergaben zu nutzen. Alle drei Entscheidungen betonen das Wettbewerbsprinzip. Öffentliche Auftraggeber sollen die Vielfalt technischer Lösungen zulassen und alles unternehmen, um wettbewerbsoffene Verfahren zu ermöglichen. Das Leistungsbestimmungsrecht werde zugunsten des diskriminierungsfreien Marktzugangs deutlich eingeschränkt. Auch nationale Regelungen wie § 31 Abs. 2 VgV und § 7a EU VOB/A seien im Lichte dieser Rechtsprechung restriktiv auszulegen.

Die Autoren setzen sich – in englischer Sprache - mit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen bei Vergabeverfahren und den insoweit bestehenden sekundärrechtlichen Reglungen auseinander. Dabei arbeiten sie die Unterschiede des rumänischen Rechts und des EU-Vergaberechts heraus und setzen sich mit der Rechtsprechung des EuGH und des Gerichtshofs für die Europäische Freihandelszone (EFTA Gerichtshof) auseinander.

Der Autor beschäftigt sich in seinem Beitrag aus dem Bereich des Preisrechts mit dem preisrechtlichen Rückgewähranspruch. Einleitend hebt er hervor, Aufgabe des öffentlichen Preisrechts sei es einerseits, marktwirtschaftliche Grundsätze auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens verstärkt durchzusetzen. Andererseits solle das öffentliche Preisrecht dazu beitragen, den Preisstand zu wahren, indem es unterstützt, das allgemeine Preisniveau zu stabilisieren und eine gesunde Relation der Preise untereinander aufrecht zu erhalten. Weitere grundlegende Aspekte werden erläutert. Einen besonderen Fokus nimmt sodann der Verweis des öffentlichen Preisrechts auf §§ 812 ff. BGB ein. Der allgemeine Verweis des Verordnungsgebers auf das Zivilrecht, wenn es um die Rückforderung des öffentlichen Auftraggebers geht, sei nicht unproblematisch, so der Autor. Er führt weiter aus, der Verweis führe zu einer Kollision des öffentlichen Preisrechts mit dem Bereicherungsrecht. Der öffentliche Auftraggeber verlange im Falle eines Verstoßes der Preisabrede gegen das öffentliche Preisrecht die Überzahlung vom Auftragnehmer als Leistungskondiktion nach §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 134 BGB i.V.m. § 1 Abs. 3 VO PR 30/53 zurück. Der Autor tritt sodann in eine umfassende Problembehandlung ein und nimmt u.a. Bezug auf die Rückforderung von Überzahlungen im historischen Preisrecht. Eine detaillierte Besprechung erfährt sodann die höchstrichterliche Rechtsprechung des Bereicherungsrechts, und dabei u.a. die allgemeine Rechtsprechung zu § 817 Satz 2 BGB. Ganz besonders intensiv setzt sich der Autor mit einer Entscheidung des OLG Hamm v. 28.05.2020 (Az. 18 U 119/17) auseinander, mit der das Gericht die Rechtsprechung zu § 817 Satz 2 BGB auf den Rückgewähranspruch nach §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 134 BGB i.V.m. § 1 Abs. 3 VO PR 30/53 angewendet habe. Nach einer Darstellung der Ausgangslage und der Gerichtsentscheidung folgt eine Bewertung der Entscheidung. Der Beitrag schließt mit einer Zusammenfassung, in der der Autor hervorhebt, eigene Anspruchsgrundlagen zur Rückgewähr von Überzahlungen habe das öffentliche Preisrecht aus seinen historischen Vorläufern nicht übernommen. Ein öffentlicher Auftraggeber könne daher im Anwendungsbereich der VO PR 30/53 in aller Regel die Differenz aus der Zahlung eines überhöhten Preises und dem zulässigen Preis nur als Leistungskondiktion nach §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 134 BGB i.V.m. § 1 Abs. 3 VO PR 30/53 gegenüber dem Auftragnehmer geltend machen.