Der Autor setzt sich mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 03.07.2020 (VII ZR 144/19) hinsichtlich eines Zuschlags zu geänderten Ausführungsfristen auseinander. Der Auftraggeber hatte in der dem Sachverhalt zugrunde liegenden Entscheidung die Ausführungsfristen mit dem Zuschlagsschreiben geändert. Der Bieter hatte dagegen nach Erhalt des Zuschlags deutlich gemacht, dass er Mehrvergütungsansprüche geltend machen werde. Im Ergebnis bestätigte der Bundesgerichthof, dass zwischen den Parteien kein Vertrag zustande gekommen war und – da der Auftraggeber die entsprechende Leistung in wesentlich geänderter Form ausgeschrieben hat –, auch kein Schadenersatzanspruch gerichtet auf das positive Interesse besteht. Der Autor setzt sich in seinem Beitrag mit der Entscheidung auseinander. Im Ergebnis pflichtet er der Entscheidung aus rechtlichen Gründen weitgehend bei. Allerdings weist er darauf hin, dass diese und die vorausgegangene Entscheidung des BGH vom 06.09.2012 (VII ZR 193/10) den Auftraggeber zu Verstößen gegen das Vergaberecht einlädt und dem Bieter – wenn der Auftraggeber es richtig angeht – die Risiken aufbürdet.

Der Autor gibt in seinem Beitrag einen Überblick über die rechtlichen Rahmenbedingungen bei der Vergabe von Leistungen im Zusammenhang mit Straßenbeleuchtung. Der Beitrag versteht sich als eine Art Checkliste bzw. Anregung zu den Entscheidungsprozessen aus Sicht eines öffentlichen Auftraggebers. Ausgehend von grundlegenden Fragestellungen wie der Bestimmung der genauen, auszuschreibenden Leistung und der Verfahrensart widmet sich der Autor den Details einer solchen Ausschreibung. Vertiefend wird auf die verschiedenen Möglichkeiten eines Betriebsmodells eingegangen (Eigenbewirtschaftung, Betriebsführungsmodell, „All-inclusive“-Modell). Auch auf die Vertragsinhalte (z.B. Betrieb, Wartung, Instandhaltung, Dokumentation, Vergütung, Eigentum an den Anlagen) geht der Autor instruktiv ein. Immer wieder lässt der Autor hilfreiche Praxistipps in seine Darstellung einfließen, wie etwa der Hinweis auf die sog. Kommunalrichtlinie des BMU zu Fördermöglichkeiten oder die Möglichkeit, im Verfahren Konzepte von den Bietern abzufordern. Insgesamt handelt es sich um einen schnellen Überblick über die bei der Planung einer Ausschreibung im Zusammenhang mit Straßenbeleuchtung zu bedenkenden Aspekte.

Aus der Monatsinfo 10/2020: Der weitere Ausbau leistungsfähiger Breitbandnetze in Deutschland, vor allem im ländlichen Bereich lässt bisher zu wünschen übrig. Diesem Missstand will die Bundesregierung mit dem verstärkten Einsatz öffentlicher Fördermittel zum Ausbau einer zukunftsfähigen Breitbandinfrastruktur abhelfen. Der Einsatz öffentlicher Mittel für entsprechende Ausbaumaßnahmen der öffentlichen/kommunalen Auftraggeber und der privaten Telekommunikationsunternehmen/ Auftragnehmer unterliegt dem europäischen und nationalen Beihilfe- und Vergaberecht, insbesondere gilt dies auch für die Ausgestaltung und Durchführung eines wettbewerblichen, transparenten und diskriminierungsfreien Auswahlverfahrens beim Einsatz von Fördermitteln. Hier zu Rechtskonformität bei der Auswahl, aber auch zu größerer Rechtssicherheit im Umgang mit dem Regelwerk zu gelangen, hat sich der Verfasser in seiner vorliegenden Arbeit zum Ziel gesetzt, die im Wintersemester 2018/19 als juristische Dissertation von der Universität Passau angenommen wurde. Die Arbeit im Umfang von 327 Druckseiten in sieben Kapiteln mit zahlreichen Abbildungen und einschließlich eines besonders umfangreichen Schrifttumverzeichnisses beginnt mit der Einleitung zum Ziel und Aufbau der Untersuchung. Kapitel 2 enthält eingangs die technische Aufarbeitung der Netzarchitektur zukünftiger Telekommunikationsnetze. Anschließend werden die Stufen der Wertschöpfungskette dieses Sektors dargestellt. Der letzte Abschnitt dieses Kapitels stellt die auf den einzelnen Wertschöpfungsebenen möglichen kommunalen Geschäftsmodelle im geförderten Breitbandausbau vor. Insgesamt will der Verfasser mit diesem Kapitel ein einheitliches technisches Verständnis des Fördergegenstands bei den Lesern erreichen. Kapitel 3 der Arbeit beginnt mit einem Überblick über die beihilferechtlichen Rahmenbedingungen der staatlichen Breitbandförderung. Daran schließt sich die Untersuchung der Anforderungen des Beihilferechts an das Auswahlverfahren mit dem Schwerpunkt der dem Zuwendungsgeber obliegenden Verpflichtungen zur Sicherstellung der Diskriminierungsfreiheit, Transparenz und Wettbewerbsoffenheit des Verfahrens an. Einbezogen in diese Prüfung sind auch die NGA-Rahmenregelung und das Breitbandförderprogramm des Bundes. Kapitel 4 der Arbeit liefert eine Bestandsaufnahme und Auswertung der bisherigen Handhabung der beihilferechtlich einzuhaltenden Verpflichtungen zur Durchführung eines öffentlichen, transparenten und diskriminierungsfreien Wettbewerbs. Einen weiteren Schwerpunkt der Arbeit bildet Kapitel 5 zu den vergaberechtlichen Anforderungen an die Ausgestaltung eines Auswahlverfahrens, insbesondere zu der Problematik, inwieweit eine staatliche Unterstützungsleistung zur Behebung der Breitband-unterversorgung vergaberechtlich von Bedeutung ist und nach dem Vergaberechtsmodernisierungsgesetz eine Dienstleistungskonzession darstellt. Kapitel 6 behandelt die Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die etwaige beihilfe- und vergaberechtswidrige Auswahl eines Wettbewerbers. Kapitel 7 fasst die Ergebnisse der Untersuchung in Thesen und einer Gesamtbilanz der Arbeit zusammen.

Aus der Monatsinfo 10/2020: Die Beschaffung durch kommunale Bauhöfe wird in diesem Buch von insgesamt 12 Autoren beschrieben. Die Autoren dieses Buches haben sehr unterschiedliche berufliche Hintergründe, so sind auch technische und betriebswirtschaftliche Erfahrungen in das Buch eingebracht worden. Die einleitende Darstellung der vergaberechtlichen Anforderungen ist vor allem auf die Beschaffung von Liefer- und Dienstleistungen ausgerichtet, Besonderheiten der Vergabe von Bauleistungen werden bei Bedarf ebenfalls dargestellt. An die ersten, rechtlich ausgerichteten Kapitel schließen sich weitere Kapitel mit anderen Schwerpunkten an. Immer mit Bezugnahmen zur öffentlichen Beschaffung wird die Durchführung von Bedarfs- und Wirtschaftlichkeitsanalysen sowie von Markterkundungen dargestellt. Dabei wird auch überlegt, unter welchen – nicht nur rein betriebswirtschaftlichen - Voraussetzungen eine Leistungserbringung durch den Bauhof erfolgen soll und wann durch einen Dritten. Hinweise zur Ausschreibung für Neu- und Ersatzbeschaffungen und die Grundsätze der Leistungsbeschreibung schließen sich an. In eigenen Beiträgen geht es um die Beschaffung typischerweise von Bauhöfen benötigte Leistungen, nämlich für den Maschinen- und Fuhrpark, für Verbrauchsgüter mit den Beispielen Streusalz und Schotter, von Software und von Leistungen externe Dienstleister. Diese Beiträge legen einen Schwerpunkt auf technisch-wirtschaftliche Fragen, teils mit konkreten Formulierungsvorschlägen für Leistungsverzeichnisse und Vergabeunterlagen. Das Buch schließt mit einem Abschnitt zu den Chancen und Möglichkeiten interkommunaler Zusammenarbeit und zur Nachhaltigen Beschaffung.

Der Verfasser zeigt einleitend auf, dass das chinesische Beschaffungsrecht keine Instrumente für Notfallbeschaffungen enthält. Er kritisiert, dass auch während der Coronakrise keine gesetzlichen Erleichterungen in diesem Bereich geschaffen wurden. Lediglich im Rahmen von Notfallbekanntmachungen wurde allgemein darauf hingewiesen, dass von den Standardverfahren im Beschaffungsbereich abgewichen werden könne. Anschließend arbeitet der Verfasser die Herausforderungen für die öffentliche Beschaffung im Krisenfall heraus. Insbesondere die Themen Preisbildung und Verfahrensgeschwindigkeit werden hierbei beleuchtet. Sodann analysierte er die Regelung für Notfallbeschaffungen im EU- sowie im US-Beschaffungsrecht. Ausgehend davon entwickelt er Rahmenbedingungen für eine geeignete chinesische Notfallbeschaffungsregelung. Hierbei greift er insbesondere auf Mechanismen des US-Leitfadens für Notfallbeschaffungen zurück, der in Folge von mehreren Hurrikan-Katastrophen entwickelt wurde und von weiteren Sondergesetzen ergänzt wird. Eine zentrale Rolle müsse in dem zukünftigen Regelungsrahmen der Mechanismus zur Bestimmung und Klassifizierung der Notfallsituation spielen. An die Einstufung der Notfallsituation sollten dann die anwendbaren Erleichterungen geknüpft sein. Diese sollten insbesondere die Abweichungsmöglichkeit von Standardverfahren und Fristen umfassen. Zudem sollten Mechanismen geschaffen werden, die auch in einer Notfallsituation und bei davon ausgehenden Veränderungen der Beschaffungsmärkte eine angemessene Preisbewertung ermöglichen.

Einleitend stellt die Verfasserin fest, dass nur weniger EU-Mitgliedstaaten das Thema nachhaltige Beschaffung aktiv vorantreiben. Zwar gehöre Spanien insgesamt nicht dazu, der spanischen Region Katalonien, insbesondere der Stadt Barcelona, komme jedoch eine hervorzuhebende Rolle in der Förderung der nachhaltigen Beschaffung zu. Im Unterschied zu anderen strategischen Themen der öffentlichen Beschaffung komme bei der nachhaltigen Beschaffung der lokalen Handlungsebene eine besondere Bedeutung zu. Anschließend skizziert sie den rechtlichen Regelungsrahmen und geht dabei insbesondere auf den regionalen und lokalen Regelungsrahmen in der spanischen Region Katalonien ein. Sodann geht sie auf die konkrete Umsetzung und die Erfolgsfaktoren ein. Sie kommt zu dem Ergebnis, dass eine vollständige Übertragung des katalanischen Modells auf andere Regionen aufgrund von spezifischen Besonderheiten der Region nicht ohne Weiteres möglich sei. Im Wesentlichen kommen es aber auf eine obligatorische Verankerung des Nachhaltigkeitsansatzes in den Beschaffungsregelungen und die Implementierung in die Prozessabläufe der öffentlichen Verwaltung an.

Einleitend stellen die Verfasser den Digital-Pakt-Schule sowie dessen Ziele und Fördergegenstände vor. Anschließend befassen sie sich mit der Beschaffungsseite der geförderten IT-Leistungen. Sie zeigen auf, dass die Beschaffung von IT-Systemen rechtlich eine hohe Komplexität erreichen kann. Dabei gehen sie insbesondere auf Schwierigkeiten bei der vertragstypologischen Einordnung der Leistung und der Anwendung der passenden EVB-IT Vertragsbedingungen ein. Anschließend beleuchten sie die Regelungen zur produktneutralen Beschaffung und erläutern die Voraussetzungen für Ausnahmen von diesem Grundsatz.

Nach einem thematisch ähnlichen Beitrag in der vorgehenden Ausgabe wendet sich der Verfasser erneut gegen den Einsatz der einfachen E-Mail in der Beschaffung. Er stellt fest, dass die einfache E-Mail nicht den Anforderungen an elektronische Kommunikationsmittel im Sinne der UVgO und VgV genüge. Von dieser Erkenntnis ausgehend folgert er, dass für die Verfahrenskonstellation in denen nach § 38 Abs. 4 UVgO keine elektronischen Mittel im Sinne der UVgO/VgV verwendet werden müssen, dennoch der Einsatz der einfachen E-Mail nicht zulässig sei. Sodann verweist er auf die Möglichkeit, in diesen Konstellationen das Fax als Mittel der Angebotsabgabe zu verwenden. Das Fax erfülle die Sicherheitsanforderungen zwar ebenfalls nicht, sei aber kein elektronisches Mittel. Die Verwendung der E-Mail laufe trotz ihrer Legitimation in verschiedenen Erlassen und Rundschreiben den vergaberechtlichen Grundprinzipien zuwider.

In ihrem Beitrag befasst sich eingangs die Autorin mit der Definition von Bedarfs- und Wahlpositionen und zeigt insbesondere die Unterschiede zwischen den beiden Ausschreibungsvarianten auf. In dem Aufsatz wird sodann in gebotener Kürze unter Berücksichtigung und Zusammentragung der aktuellen Rechtsprechung zu Bedarfs- und Wahlpositionen jeweils der rechtliche Rahmen skizziert, der bei Ausschreibungen zu beachten gilt. Zudem werden dem Leser praktische Tipps zum korrekten Umgang mit Bedarfs- und Wahlpositionen gegeben. Zusammenfassend stellt die Autorin fest, dass die Aufnahme von Bedarfs- und Wahlpositionen in Leistungsverzeichnissen nur ausnahmsweise und in nur sehr engen Grenzen zulässig ist, da sie im Regelfall Unwägbarkeiten und hohe Kalkulationsrisiken für den Bieter auslösen. Daher müssten Auftraggeber in Vergabeverfahren einen hohen Sorgfaltsmaßstab beachten. Dieser Beitrag bietet einen guten Kurzüberblick über die rechtlichen Rahmenbedingungen zur vergabekonformen Ausschreibung von Bedarfs- und Wahlpositionen.

Die Autoren beschäftigen sich in ihrem Beitrag mit der Frage, ob und – wenn ja unter welchen Voraussetzungen – die Beteiligung von Unternehmen an sog. Cum-Ex-Geschäften einen Ausschlussgrund in zukünftigen Vergabeverfahren begründen kann. Einführend beschreiben die Autoren die grundlegenden Konstellationen von Cum-Ex-Transaktionen und zeigen auf, dass ein Verständnis der durchaus komplexen Zusammenhänge für die Beantwortung der vorgenannten Frage erforderlich ist. Anschließend setzen sich die Autoren intensiv mit den vergaberechtlichen Ausschlussgründen der §§ 123 ff. GWB auseinander. Zunächst untersuchen sie hierbei, ob ein zwingender Ausschlussgrund nach § 123 GWB eingreift. Nach intensiver Auseinandersetzung mit den Tatbestandsvoraussetzungen der unterschiedlichen Varianten gelangen die Autoren zu dem Ergebnis, dass ein zwingender Ausschluss nach § 123 GWB aufgrund des eindeutigen Wortlauts eher abzulehnen sein dürfte. Anschließend widmen sich die Autoren der Untersuchung, ob ein fakultativer Ausschlussgrund nach § 124 GWB eingreift und nehmen dabei vor allem § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB in den Blick, wonach öffentliche Auftraggeber unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme ausschließen können, wenn das Unternehmen im Rahmen der beruflichen Tätigkeit nachweislich eine schwere Verfehlung begangen hat, durch die die Integrität des Unternehmens infrage gestellt wird. Dabei bejahen sie eine schwere Verfehlung sowohl der Beteiligten als auch der Berater im Falle von Cum-Ex-Transaktionen. Ob die Voraussetzungen für einen Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB erfüllt seien, hänge aber vor allem von der Nachweislichkeit ab, wobei stets auf den Einzelfall abzustellen sei. Abschließend beschäftigen sich die Autoren mit den Rechtsfolgen sowohl der zwingenden als auch der fakultativen Ausschlussgründe, u.a. mit der Dauer eines Ausschlusses. Sodann weisen sie auf die Möglichkeit und die Voraussetzungen der sog. Selbstreinigung nach § 123 Abs. 4 S. 2 und § 125 GWB hin und zeigen die wesentlichen Voraussetzungen hierfür.