Der Aufsatz „Endlich Rechtssicherheit für Einkaufsgemeinschaften?“ soll einen aktuellen Überblick zu den kartell- und vergaberechtlichen Zulässigkeitsparametern für die Bildung kommunaler Einkaufsgemeinschaften geben. Nachdem der Gesetzgeber die vergaberechtliche Zulässigkeit der Bildung von Einkaufkooperationen durch Einführung des § 4 VgV geklärt hat, sei für die kartellrechtliche Beurteilung entscheidend, ob die Vorschriften des GWB auf kommunale Einkaufkooperationen anwendbar sind. Das Verbot wettbewerbsbeschränkender Abreden richte sich sowohl im deutschen als auch im europäischen Recht nur an Unternehmen. EuGH und BGH gehen bei der Unternehmensdefinition von verschiedenen Voraussetzungen aus, welche die Autoren Dr. Andreas Lotze und Dr. Nicole Orthmann darstellen. Zur Beseitigung der sich daraus ergebenden Rechtsunsicherheit würden sie sich eine Divergenzvorlage an den EuGH wünschen. Als weiteres Problemfeld, das sich bei der Nachfragebündelung ergeben könne, werden die Anforderungen an die Losvergabe betrachtet. Durch die Bündelung mehrere Auftragsvolumina sei etwa das Absehen von einer Teillosbildung besonders stark begründungsbedürftig.

Der Autor stellt in seiner Entscheidungsbesprechung den Beschluss der Vergabekammer Sachsen-Anhalt vom 26.08.2020 (3 VK LSA 44/20) dar. Die Vergabekammer Sachsen-Anhalt kam zum Ergebnis, dass ein Ausschluss vom Vergabeverfahren wegen fehlender Eignung aufgrund des Verstoßes gegen das Mindestlohngesetz nicht gerechtfertigt war. Der Ausschluss käme der Vergabekammer nach nur dann in Frage, wenn es tatsächliche Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Bieter seinen Mitarbeitenden den gesetzlichen Lohn vorenthalten würde. Tatsächliche Anhaltspunkte waren im vorliegenden Sachverhalt nicht gegeben. Das ausgeschlossene Angebot enthielt u.a. Stundenlohnarbeiten, für der der Bieter einen Nachlass von 90 % gewährte. Nach Ansicht der Vergabekammer sei der Anteil der Stundenlohnarbeiten jedoch am Gesamtauftrag zu gering, als dass sie zu einer fehlende Auskömmlichkeit des Angebotes führen könnte. Zudem wich das Angebot nur 3 % vom nächsthöheren Angebot ab, so dass die Vergabekammer keinen Anlass für eine Auskömmlichkeitsprüfung sah. Der Ansicht des Autors nach fügt sich die Entscheidung in eine Reihe weiterer Beschlüsse ein, welche aufzeigen, dass kalkulatorische Abweichungen vom Mindestlohn nicht per se zum Ausschluss führen dürfen, die der Autor anschließend aufzeigt und bespricht (OLG München, Beschluss v. 25.09.2014 – Verg 10/1; OLG Celle, Beschluss v. 30.09.2010 – 13 Verg 10/10; Vergabekammer Brandenburg, Beschluss v. 01.10.2019 – VK 14/16; Vergabekammer Thüringen, Beschluss v. 14.05.2019 – 250-4003-11842/ 2019-N-003-GHT; Vergabekammer Lüneburg, Beschluss v. 29.10.2019 – VgK-38/2019). Abschließend fasst der Autor zusammen, dass im Fall von Verstößen gegen den Mindestlohn mehrere Ausschlussgründe gegeben sein könnten. So unter anderem die formaler Nichtkonformität des Angebotes, das Vorliegen von Ausschlussgründen nach den §§ 123, 124 GWB oder unterkalkulatorischer Angebote, deren rechtskonformes Zustandekommen nicht überzeugend erklärt werden kann.

In seinem Betrag erläutert der Autor die EU-beihilfenrechtlichen Voraussetzungen für die Förderung von Ladeinfrastrukturen im öffentlichen Raum. Die E-Mobilität sei noch auf Jahre auf staatliche Unterstützung angewiesen. Der bestehende Förderbedarf müsse EU-beihilfenrechtskonform gedeckt werden. Das EU-Beihilferecht stehe der Förderung von Ladesäulen grundsätzlich entgegen, da die Förderung des Baus und des Betriebs von Ladesäulen regelmäßig als staatliche Beihilfe im Sinne des Art. 107 I AEUV einzuordnen sei. Es bestehe jedoch die Möglichkeit, Freistellungsmöglichkeiten vom Beihilfenverbot zu nutzen. Solche Freistellungen könnten sich vorliegend aus der De-minimis-Verordnung, dem Freistellungsbeschluss für Beihilfen im Daseinsvorsorgebereich sowie der allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung ergeben. Sollte die Nutzung von Freistellungsmöglichkeiten nicht möglich sein, könne eine Anmeldung der Förderung bei der EU-Kommission erfolgen. Die EU-Kommission könne Beihilfen für Ladeinfrastrukturen über Art. 107 III c) AEUV mit dem Binnenmarkt für vereinbar erklären, wenn Bau und Betrieb einem klar definierten Ziel von allgemeinem europäischem Interesse dienten, hier etwa dem Umweltschutz gemäß der Art. 191 ff. AEUV.

Die Autorin führt mit einer Problembeschreibung in ihren Beitrag ein: Die Richtlinie für Planungswettbewerbe (RPW) 2013 wurde bisher nicht an den aktuellen Stand des Vergaberechts und der dazu ergangenen Rechtsprechung angepasst. Die sich in diesem Zusammenhang ergebenden Fallstricke bei Planungswettbewerben nach § 78 VgV sind Gegenstand des Beitrags. Zunächst stellt die Autorin die Problemlage, in der sich die Bauverwaltung häufig befindet sowie den rechtlichen Rahmen dar. Die Autorin erklärt, dass die RPW 2013 keine Rechtsnormen darstellen, sondern als Gemeinschaftsprojekt verschiedener Stellen ohne jegliche Rechtsverbindlichkeit entwickelt wurden. Es wird dargestellt, in welchen Fällen bei Planungswettbewerben das Vergaberecht zu berücksichtigen ist. Im Folgenden werden die RPW 2013 genauer vorgestellt. Die Mitwirkung der Architekten- und Ingenieurkammern am Wettbewerb nach § 2 Abs. 4 RPW 2013 wird thematisiert. Die einzelnen Verfahrensphasen werden dargestellt, wobei ein Fokus auf die Verhandlungen gelegt wird. Der aktuelle Wegfall der Verbindlichkeit der HOAI 2021 wird im Zusammenhang mit den Entgelten für Beiträge im Wettbewerb besprochen. Der Beitrag schließt mit dem Hinweis, dass im Planungswettbewerb zwingend eine Kostenschätzung gefordert werden sollte, die angekündigt im
Verhandlungsverfahren zur Kostenberechnung nach DIN 276 (2018-12) zu qualifizieren ist und Grundlage einer zulässigen Baukostenvereinbarung wird.

Der Beitrag thematisiert die vergaberechtlichen Anforderungen an die Beschaffung von Test-/Laborleistungen, die in Zeiten der Corona-Pandemie oftmals kurzfristig benötigt werden. Am Beispiel einer Direktvergabe von Covid 19-Reihentests stellt der Autor dar, dass auch bei sog. Dringlichkeitsvergaben ein Mindestmaß an Wettbewerb zu schaffen sei. Thematisiert wird, ob und wann die Beschaffung als sog. horizontale Zusammenarbeit eingeordnet werden kann. Der Autor arbeitet die konkreten Anforderungen an das Verfahren heraus und weist darauf hin, dass neben dem Wettbewerbsprinzip auch die Mittelstandsförderung nicht zu kurz kommen dürfe, was die Bildung von Regionallosen nahe lege. Die Wahl des richtigen CPV-Codes sei von erheblicher Bedeutung, ebenso die Frage, wie Kapazitätsengpässen und Fachkräftemangel durch besondere Eignungskriterien begegnet werden kann. Auch bei besonderer Dringlichkeit dürfe nur an geeignete Bieter vergeben werden, was den Einsatz eines Mindestsatzes von Eignungskriterien erfordere. Anstelle eines zeitaufwändigen Qualitätswettbewerbs empfiehlt der Autor die Verwendung von Ausschlusskriterien.

Der Aufsatz befasst sich umfassend und eingehend mit den Handlungsmöglichkeiten und -notwendigkeiten, die sich für öffentliche Auftraggeber im Zusammenhang mit einer bevorstehenden oder bereits eingetretenen Insolvenz eines Bieter- oder Auftragnehmerunternehmens ergeben. Ausgehend von der Prognose, dass die Häufigkeit und Relevanz von Insolvenzvorgängen aufgrund der wirtschaftlichen Auswirkungen der COVID-19-Pandemie und trotz des COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetzes zeitnah steigen wird, werden die vergaberechtlichen Handhaben der Vergabestelle in den verschiedenen Stadien der Ausschreibung bzw. Beauftragung sowie des Vertragsvollzugs näher beleuchtet. Dies umfasst Ausschlussmöglichkeiten nach § 124 Abs. 1 Nr. 2 GWB ebenso wie Fragen des Umgangs mit Bietergemeinschaften, deren eines Mitglied insolvent wird. Des Weiteren wird dargestellt, unter welchen Voraussetzungen ein Auftragnehmerwechsel nach Vertragsschluss im Lichte des § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 GWB in Betracht kommt und ob und unter welchen Voraussetzungen Insolvenzsachverhalte Kündigungsmöglichkeiten nach § 133 GWB eröffnen. Schließlich wird die Frage behandelt, ob im Falle der Kündigung des Auftragnehmers auf den zweitplatzierten Bieter der ursprünglichen Ausschreibung zurückgegriffen werden kann (was i.d.R. nicht in Betracht kommt). Neben der Darstellung der sich stellenden Rechtsfragen und der aus rechtlicher Sicht bestehenden Handlungsmöglichkeiten gibt der Beitrag praktische Empfehlungen zum Umgang mit Insolvenzsituationen auf Bieterseite und insbesondere zu der diesbezüglichen Zusammenarbeit mit einem etwa eingesetzten Insolvenzverwalter.

Der Beitrag setzt sich mit der Regelung in § 57 HOAI 2021 auseinander, wonach die HOAI 2021 erst auf die ab dem 01.01.2021 begründeten Vertragsverhältnisse anzuwenden ist. Für laufende Architektenverträge fehlt eine Regelung. Für den Verfasser sprechen insbesondere Art. 345 AEUV und Art. 17 I 2 GRCh dafür, dass es bei ihnen unbeschadet des Urteils des EuGH vom 4.7.2019 bei den verbindlichen Mindest- und Höchstsätzen der HOAI 2013 bleibt.

Als Altverträge im Sinne des § 57 HOAI 2021 seien auch Stufenverträge zu behandeln, ebenso zum Stichtag schwebend unwirksame Verträge (z. B. bei einer ausstehenden Genehmigung durch den Gemeinderat) und vor dem Stichtag geschlossene, aber nachträglich geänderte und erweiterte Verträge, wobei bei letzteren eine vertragliche Klarstellung der Vertragsparteien sinnvoll wäre, dass es bei dem zur Zeit der Begründung des Vertragsverhältnisses geltenden Pflichtenprogramm sein Bewenden habe.

Die Autoren besprechen eine Entscheidung des OLG Hamburg (Beschl. v. 16.4.2020 – 1 Verg 2/20) zur Bereichsausnahme der Gefahrenabwehr. In seiner Entscheidung ging das OLG Hamburg von dem Vorliegen einer Bereichsausnahme aus und hielt den Antrag der Antragstellerin gemäß § 17 a II 1 GVG für unzulässig. Die Autoren bewerten die Entscheidung des Vergabesenates als einen weiteren Baustein der Entscheidungspraxis in der Diskussion um die Bereichsausnahme Gefahrenabwehr vor dem Hintergrund der EuGH - Entscheidung Falck Rettungsdienste GmbH, Falck AS/Stadt Solingen (Urt. v. 21.3.2019 – C-465/17). Einleitend beschäftigen sich die Autoren in dem Aufsatz mit der Genese der Bereichsausnahme der Gefahrenabwehr und gehen sodann auf die relevanten Regelungen im Hamburgischen Rettungsdienstgesetz (HmbRDG) und auf den Aspekt der Gemeinnützigkeit ein. Es spreche Einiges dafür, dass rein formale Gemeinnützigkeit für die Bereichsausnahme nicht ausreiche, sondern dass das weitere inhaltliche Kriterium „Mehrwert für den Bevölkerungsschutz“ hinzutreten müsse. Der hamburgische Landesgesetzgeber habe über § 14 I Nr. 2 HmbRDG, wie auch andere Landesgesetzgeber, über den formalen Status „gemeinnützig“ eine weitere Forderung aufgestellt, die verlange, dass die entsprechende Organisation auch im Katastrophenschutz tätig ist. Zwar sei, wie das OLG entschieden habe, die Antragstellerin/Klägerin zwar seit einigen Jahren gemeinnützig, habe aber erst nach der Veröffentlichung der Bekanntmachung diese Zustimmung überhaupt beantragt, sodass sie zurecht nicht unter die Bereichsausnahme falle. Im Zusammenhang mit der Urteilsbesprechung beschäftigen sich die Autoren insbesondere mit der Frage der Anwendung des Primärrechts im Rahmen der Bereichsausnahme und der Verfassungsmäßigkeit der landesrechtlichen Vorschriften und der Bereichsausnahme auf Bundesebene. Abschließend halten sie fest, dass die Regelungen damit im Grundsatz in Deutschland angekommen und bestätigt seien. Die künftige Entscheidungspraxis werde jedoch noch herausarbeiten müssen, welche materiellen Voraussetzungen bestehen, um eine privilegierte Hilfsorganisation iSd § 107 I Nr. 4 GWB sein zu können. Ebenfalls werde vermutlich die Frage der Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift und der landesrechtlich ergänzenden Normen noch geprüft werden müssen. Nicht ausgeschlossen sei zudem die Möglichkeit, dass dieses oder kommende Verfahren nochmals dem EuGH vorgelegt werden, um zu klären, ob unter der Bereichsausnahme Primärrecht anwendbar ist und was dies konkret bedeutet.

Der Autor beschäftigt sich in seinem Beitrag mit dem öffentlichen Auftragswesen in Kamerun. Einleitend werden die historische Entwicklung des Auftragswesens sowie die einschlägigen vergaberechtlichen Regelungen dargestellt und deren Anwendungsbereich in Bezug auf Unternehmen, Transaktionen und Schwellenwerte veranschaulicht. Der Beitrag setzt sich sodann mit verschiedenen Verfahrensarten auseinander, wobei ein besonderes Augenmerk auf die „öffentliche Ausschreibung“ gelegt wird. Neben den Anforderungen, die das kamerunische Recht für die Teilnahme an einem Vergabeverfahren konstituiert, und den Vergabekriterien analysiert der Autor zudem mögliche Sanktionen bei Verstößen gegen kamerunisches Vergaberecht. In diesem Zusammenhang behandelt der Beitrag insbesondere auch die gesetzlich vorgesehenen Rechtsmittel für im Vergabeverfahren geschädigte Bieter. In seiner Schlussbetrachtung stellt der Autor abschließend fest, dass das kamerunische Vergaberechtsregime im Einklang mit dem UNCITRAL Modellgesetz zum öffentlichen Auftragswesen stehe, dessen Integrität und Effektivität jedoch durch das Versagen bei der Korruptionsbekämpfung in Kamerun negativ beeinflusst werde.

In seinem Beitrag setzt sich der Autor mit einer Entscheidung des OLG Celle vom 31.03.2020 auseinander (13 Verg 13/19). Der Entscheidung lag eine Beschaffung mehrerer Kommunen von sog. Digitalen Meldeempfängern (DME) für ihre freiwilligen Feuerwehren zu Grunde. Streitpunkte waren zum einen die Beachtung des Grundsatzes der Produktneutralität bzw. der Ausnahmen hiervon i.S.v. § 31 Abs. 6 VgV, zum anderen die Anforderungen an die Dokumentation im Kontext von produktspezifischen Ausschreibungen und die Frage, inwieweit eine fehlerhafte Dokumentation nachträglich noch geheilt werden kann. Der Beitrag endet mit einer rechtlichen Würdigung der Entscheidungsgründe mit Blick auf die Praxis.