Die Verfasser greifen ein aktuelles Thema auf. Im ersten Teil erläutern sie die Funktionsweise von OSS sowie die Verknüpfungsmöglichkeiten mit kommerziellen Softwareleistungen bzw. -dienstleistungen und skizzieren den lizenzrechtlichen Rahmen der OSS am Beispiel der General Public License (GNU). Sie zeigen auf, dass bei Verstoß gegen die Lizenzbedingungen von OSS das Nutzungsrecht für den öffentlichen Auftraggeber mit seinen zivilrechtlichen Konsequenzen entfällt. Sie arbeiten die Rollen des Urhebers der OSS und des Distributors heraus. Dieser könne dem öffentlichen Auftraggeber nicht mehr oder weniger einräumen als die OSS-Bedingungen vorsehen. Im zweiten Teil beleuchten sie vergaberechtliche Aspekte bei der Beschaffung von OSS. Sie stellen klar, dass die Nutzung von OSS grundsätzlich vergaberechtsfrei sein dürfte sofern sie z.B. den GNU unterfallen. Die Beschaffung kommerzieller Begleitprodukte (z.B. Pflegeunterstützung) unterfalle jedoch vollständig dem Vergaberecht. Im dritten Teil behandeln sie vertragsrechtliche Aspekte. Sie zeigen auf, dass die EVB-IT für die Verwendung bei OSS ungeeignet sind und umfassend angepasst werden müssen. Hierzu skizzieren sie, was im Verhältnis zum Distributor geregelt werden sollte und was in diesem Verhältnis nicht geregelt werden kann.

Der Beitrag befasst sich mit Problemen im Zusammenhang mit der Textform, die durch die Einführung der e-Vergabe auftreten können. Zunächst erläutert der Autor den Begriff der Textform im Sinne des § 126b BGB und den vergaberechtlichen Anknüpfungspunkt hierfür (§ 53 VgV, § 38 UVgO). Das Tatbestandsmerkmal der Dauerhaftigkeit wird näher thematisiert und im Lichte der Rechtsprechung der VK Südbayern betrachtet. Der Autor geht im Folgenden näher auf das Erfordernis der Erkennbarkeit der erklärenden Person ein. Dies könnte bereits dadurch erfüllt sein, dass der Name der das Angebot hochladenden natürliche Person in der Vergabeplattform auftaucht. Allerdings sei hierbei Vorsicht geboten, da der Hochladende auch lediglich Erfüllungsgehilfe sein könne. Sodann widmet sich der Autor dem Erfordernis der Lesbarkeit des Namens des Erklärenden und weist auf rechtliche Gefahren im Zusammenhang mit der Unterzeichnung und dem anschließenden Scannen von Angebotsdokumenten hin. Zudem weist der Autor auf die Wichtigkeit der Position der Unterzeichnung hin.

Zunächst stellt der Verfasser das Rundschreiben des BMWI vom 19.03.2020 zur Anwendung des Vergaberechts im Zusammenhang mit der Beschaffung von Leistungen zur Eindämmung von SARS-CoV-2, den Erlass des BMI vom 23.03.2020 zu bauvertraglichen Fragen, den Erlass des Landes NRW vom 27.03.2020 zur Anwendung des Vergaberechts und die Leitlinien der EU-Kommission zur Nutzung des Rahmens für die Vergabe öffentlicher Aufträge in der durch die COVID-19-Krise verursachten Notsituation vor. Anschließend geht er auf Vertragsstörungen aufgrund der SARS-CoV-2 Situation ein. Zunächst behandelt er den Umgang mit Behinderungsanzeigen aufgrund von Bauablaufstörungen und stellt den Begriff höhere Gewalt dar. Anschließend zeigt er Handlungsmöglichkeiten auf, um Bauleistungen bei angeordneten Schließungen von Einrichtungen kurzfristig zu beauftragen. Abschließend geht er auf nicht mehr benötigte Dienstleistungen aufgrund angeordneter Schließungen von Einrichtungen ein. Hierbei zeigt er exemplarisch die Positionen des Landesinnungsverbandes für das Gebäudereiniger-Handwerk NRW und der betroffenen Vergabestellen auf, die sich insbesondere in der Einordung des Tatbestands des Wegfalls der Geschäftsgrundlage unterscheiden. Sein Fazit ist, dass bei der Abwicklung der geschlossenen Verträge, vorbehaltlich vorrangiger vertraglicher Regelungen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage gesprochen werden müsse. In diesen Fällen sei eine einvernehmliche Vertragsanpassung anzustreben.

In ihrem Beitrag besprechen die Autoren einen Kostenbeschluss der VK Südbayern vom 29.03.2019, der sich mit der rechtskonformen Versendung der Vorabinformation nach § 134 GWB bei Nutzung einer eVergabe-Plattform befasst. Nach Auffassung der VK ist die Einstellung der Vorabinformation nach § 134 GWB in einen internen Bieterbereich auf einer Vergabeplattform unzureichend. Der Informationspflicht nach § 134 GWB werde nicht dadurch genügt, dass die Information lediglich auf einer Vergabeplattform zugänglich bereitgestellt wird, sodass ein Bieter, der sich dort einloggt, diese zur Kenntnis nehmen könne. Hierdurch entstünde eine vom Normgeber nicht vorgesehene Hol-Obliegenheit des Bieters. Nach Auffassung der Autoren dagegen ergebe sich durch die Zugänglichmachung auf einer Vergabeplattform kein zwingender Unterschied zur Übermittlung mittels anderer elektronischer und klassischer Kommunikationsmittel. Die von der VK aufgeworfenen Fragen könnten nicht pauschal beantwortet werden. Das Bieter-Tool einer eVergabe-Plattform, das mit einem eigenen Account genutzt werden könne, stelle einen dem E-Mail-Postfach ähnlichen, individuellen Machtbereich des Bieters dar. Daher sei nicht ersichtlich, warum durch die Übermittlung der Information innerhalb der Vergabeplattform sich eine „Bring-“ in eine „Hol-Obliegenheit“ wandeln würde. Dies insbesondere, da die meisten eVergabe-Plattformen innerhalb kurzer Zeit eine Benachrichtigung per E-Mail über den Eingang neuer Information versendeten. Soweit die VK argumentiert, die Bekanntgabe einer Information im Internet entspreche nicht der vorgesehenen Textform gem. § 126b BGB, könne dies nach Ansicht der Verfasser für die praxisrelevanten Fälle dahinstehen; bei diesen sei nämlich die Bereitstellung auf einer eVergabe-Plattform mit der nach herrschender Meinung zulässigen Versendung der Vorabinformation als E-Mail vergleichbar.

Der Autor setzt sich mit den Entscheidungsspielräumen öffentlicher Auftraggeber im GWB-Vergaberecht auseinander. Zu Beginn des Beitrags erläutert er, warum seiner Ansicht nach die Theorien zu administrativen Entscheidungsspielräumen aus dem allgemeinen Verwaltungsrecht auch für das GWB-Vergaberecht Geltung beanspruchen. Im Anschluss daran setzt sich der Autor mit den Kernthesen der herrschenden Meinung zu administrativen Entscheidungsspielräumen auseinander. Er tritt insoweit der herrschenden Meinung, dass sowohl die Forderung nach einer normativen Ermächtigungsgrundlage für das Bestehen eines Entscheidungsspielraums als auch die kategoriale Unterscheidung zwischen Beurteilungsspielraum, Rechtsfolgeermessen, planerischer Gestaltungsfreiheit und Regulierungsermessen erforderlich sei, entgegen und präsentiert einen eigenen Lösungsansatz und zieht auf dessen Basis sodann Schlussfolgerungen für die Entscheidungsspielräume öffentlicher Auftraggeber. In einem dritten Teil widmet sich der Autor den wichtigsten Entscheidungsspielräumen, die das offene und nicht offene Verfahren nach der VgV bieten. Hierbei geht er auf die Beschaffungsentscheidung und die Bestimmung des Beschaffungsgegenstands, die Wahl der Verfahrensart, die Pflicht zur Losaufteilung, den Ausschluss von Bietern, den Ausschluss von Angeboten und die Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots ein. In einem Fazit fasst er seine These und die sich daraus ergebenden Vorteile zusammen.

Der Beitrag nimmt die jüngere Rechtsprechung zur Wertung von Präsentationen in den Fokus. Die Entscheidungen der VK Südbayern vom 02.04.2019 und der VK Rheinland vom 19.11.2019 werden ins Verhältnis zueinander gesetzt und insbesondere die unterschiedlichen zugrundeliegenden Sachverhalte beleuchtet. Ergänzend wird auf die Entscheidung der VK Bund vom 22.11.2019 eingegangen. Nach Auffassung des Autors ist die Abfrage konkreter Leistungsversprechen in einer Präsentation nur in Verhandlungsverfahren zulässig und bedarf auch dort einer schriftlichen Fixierung mit dem finalen Angebot. Zulässig sei jedoch die Bewertung einer rein erläuternden Präsentation, da hier nicht der Angebotsinhalt bewertet werde, sondern die Stringenz und Glaubwürdigkeit der Erklärung.

Der Aufsatz befasst sich mit dem Nutzen und den rechtlichen Rahmenbedingungen der Implementation eines zentralen Lieferantenmanagements bei öffentlichen Auftraggebern. Nach einer allgemeinen Bestimmung des Begriffes des Lieferantenmanagements werden die vergaberechtlichen Grenzen der Pflege der Lieferanten- bzw. Beschaffungsbeziehung, insbesondere in Gestalt der allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätze des § 97 GWB und der Regelungen des § 7 VgV über vorbefasste Unternehmen, beleuchtet. Hieran schließt sich eine Betrachtung der möglichen Tätigkeiten des zentralen Lieferantenmanagements im Beschaffungszyklus an, von der Markterkundung vor Beginn des Vergabeverfahrens, über die Begleitung der Vorbereitungs- und Verfahrensschritte des Vergabeverfahrens selbst bis hin zur Begleitung der Tätigkeit des beauftragten Bieters nach Zuschlagserteilung.

Der Beitrag erörtert die Voraussetzungen des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB mit Blick auf Haftungsrisiken des Auftraggebers. Die Verfasser sprechen sich dafür aus, bei der Beurteilung der Frage, ob die Ausschlussentscheidung rechtmäßig war, entsprechend den Grundsätzen des Amtshaftungsrechts auf den Zeitpunkt der Ausschlussentscheidung abzustellen und einen Vertretbarkeitsmaßstab anzulegen. Nachträgliche Erkenntnisse (z. B. aus einem Zivilrechtsstreit) dürfen nicht notwendig zu Schadensersatzansprüchen der Bieter führen.

Einleitend gehen die Autoren auf wesentliche Entscheidungen des EuGH zur Inhouse-Ausnahme vom Vergaberecht ein und stellen danach die beiden Entscheidungen der Schwedischen Gerichte („Sysav“ – Entscheidung vom 10.12.2018, Supreme Administrative Court including lower instances und „Vafab“ – Entscheidung vom 09.03.2018, Administrative Court in Uppsala) vor. In beiden Entscheidungen wurde die für das sog. „Wesentlichkeitskriterium“ bei Inhouse-Vergaben maßgebliche Frage, welche Umsätze als Umsätze mit Dritten gelten, anders ausgelegt. Nach Ansicht der Autoren hängt die Berechnung der Drittumsätze ganz wesentlich davon ab, was der Sinn und Zweck des Wesentlichkeitskriteriums ist. Sie sehen dabei zwei unterschiedliche Ansätze: Die Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen, die durch Betätigung eines staatlichen Unternehmens am freien Markt entstehen können oder die Sicherung der Abhängigkeit der kontrollierten juristischen Person von der kontrollierenden juristischen Person. Die Autoren setzen sich mit diesen beiden Ansätzen auseinander und betrachten dabei verschiedentliche Fragen und Aspekte, beispielsweise ob eine Regierung Dienstleistungen am Markt anbieten kann, wie das Zusammenspiel zwischen Staatshilfen und Vergaberecht ist und wie sich das Wesentlichkeitskriterium im Zusammenspiel mit Konzessionen verhält. Im Ergebnis befürworten die Autoren die Auffassung, nach der Sinn und Zweck des Wesentlichkeitskriteriums die Sicherung der vollen Kontrolle des öffentlichen Auftraggebers über die kontrollierte juristische Person ist.