Der Beitrag untersucht die Möglichkeiten und Herausforderungen die sich für die öffentliche Beschaffung bei der Anwendung neuer Technologien wie Künstliche Intelligenz, Internet der Dinge, Blockchain und Smart Contracts ergeben können. Einleitend stellt der Verfasser fest, dass die E-Vergabe in keiner Weise revolutionär ist, da lediglich elektronische Dokumente zwischen öffentlichem Auftraggeber und Bietern ausgetauscht werden. Sodann zeigt er auf, dass aber die dadurch produzierten Datenmengen ein geeigneter Ansatzpunkt für Lernalgorithmen seien, um im Ergebnis die Markterkundung und die Erstellung der Leistungsbeschreibung durch den Einsatz von Künstlicher Intelligenz zu automatisieren. Durch Einsatz von Smart Contracts und der Blockchaintechnologie sei auch Automatisierung im Vertragsleben denkbar. Bei diesen Gedanken sei jedoch neben dem Thema Datensicherheit die Anpassung des gesetzlichen Regelungsrahmen für den Einsatz neuer Technologien im Allgemeinen und im Beschaffungsbereich im Besonderen erforderlich.

In seinem Beitrag beschäftigt sich der Autor mit den rechtlichen Voraussetzungen der E-Vergabe und insbesondere mit der Rechtsprechung zum Ausschluss von Angeboten, die aufgrund technischer Probleme nicht fristgerecht eingereicht wurden.
Der VK Südbayern (Beschl. v. 19.03.2018, Z3-3-3194-1-54-11/17) zufolge müsse ein Angebot ausgeschlossen werden, dass der Bieter mangels notwendiger Updates auf seinem PC nicht fristgerecht hochladen konnte. Das Vorhalten funktionsfähiger und aktualisierter IT liege mithin in der Risikosphäre des Bieters.
Nach der VK Lüneburg (Beschl. v. 30.11.2018, VgK-46/2018) müsse ein Angebot gemäß §§ 57 Abs. 1 Nr. 1, 53 Abs. 5 VgV ausgeschlossen werden, wenn der Bieter, entgegen den Vorgaben, die elektronische Version nicht mit dem Angebot einreiche, sondern diese auf die von der Vergabestelle bereitgestellte Projekt-Cloud hochlade. Ob sich die Möglichkeit einer Einsichtnahme in das Angebot tatsächlich realisiert habe, sei hierbei unerheblich. Abzustellen sei allein auf die abstrakte Gefahr.
Das OLG Karlsruhe (Beschl. v. 17.03.2017, 15 Verg 2/17) bejahte den Ausschluss eines Angebots in einem Bauvergabeverfahren, welches der Bieter aufgrund von technischen Problemen ungeklärter Herkunft nicht fristgerecht hochladen konnte. Der Verstoß führe zu einem zwingenden Ausschluss, wobei, anders als bei der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen, unerheblich sei, ob der Bieter den Verstoß zu vertreten habe. Der Bieter habe rügen müssen, dass die Vergabeplattform nicht erreichbar gewesen sei. Der Autor kritisiert die Entscheidung des OLG Karlsruhe und führt aus, dass nicht ersichtlich sei, weshalb, anders als bei Vergaben nach der VgV, Verschulden und Vertretenmüssen bei der Abgabe elektronsicher Angebote in Bauvergabeverfahren nicht berücksichtigt werden.

Die Autoren setzen sich ausführlich mit den rechtlichen wie praktischen Möglichkeiten auseinander, die sich im Rahmen von partnerschaftlichen Bauprojekten ergeben. Hierzu stellen sie unterschiedlichste Lösungsansätze für eine optimierte Gestaltung von Bauvergaben dar, wobei sie zwischen Lösungsansätzen unter Aufrechterhaltung der Trennung zwischen Bau und Planung und solchen unter Aufhebung dieser Trennung differenzieren. Für die Lösungsansätze unter Aufrechterhaltung der Trennung zwischen Planung und Bau stellen sie vergaberechtliche wie vertragliche Möglichkeiten dar, die für eine Optimierung der Bauvergabe genutzt werden können. Auf vergaberechtlicher Ebene erläutern sie die zur Verfügung stehenden dialoggeprägten Vergabeverfahren und deren Voraussetzungen. Hierbei setzen sich die Autoren mit den rechtlichen Anforderungen des Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb, des wettbewerblichen Dialogs und der Innovationspartnerschaft auseinander und geben wertvolle wie zahlreiche Hinweise für die Praxis, wenn sie im Anschluss die Chancen aber auch die Grenzen für die Nutzung der dialoggeprägten Vergabeverfahren besprechen. Gleiches gilt für die dann folgenden Optimierungsvorschläge, mit welchen die Autoren den Auftraggebern konkrete Möglichkeiten an die Hand geben, um das Verfahren im Hinblick auf die bestmögliche Umsetzung und die angemessene Berücksichtigung der Bieterinteressen zur Steigerung von deren Beteiligungsbereitschaft gestalten zu können. Hierbei gehen sie insbesondere auf die Optimierung durch Belohnung der Bieter ein und stellen konkrete Modelle für die Umsetzung solcher Anreizsysteme dar. Zudem erläutern sie anhand konkreter Beispiele die Voraussetzungen und Vorteile, die sich durch die Zulassung von Nebenangeboten bzw. das Abfragen von Konzepten ergeben. Auf vertraglicher Ebene setzen sich die Autoren sodann mit dem Optimierungspotenzial auseinander, welches sich durch Terminziele im Sinne von Beschleunigungsprämien, Kostenzielen in Form von Zielpreisvereinbarungen und Kostenoptimierungsprämien, aber auch auf Ebene der außergerichtlichen Konfliktlösung ergeben kann. Hierzu stellen sie die jeweiligen Voraussetzungen für die Nutzung der genannten Mechanismen dar und geben Beispiele für eine erfolgreiche wie praxisgerechte Umsetzung. Sodann erläutern sie die verschiedenen Möglichkeiten im Bereich der außergerichtlichen Streitbeilegung in Form eines vorgeschalteten internen/vertraglichen Streitbeilegungsmechanismus, der Schlichtung und der Adjukation. Die Lösungsansätze der Autoren unter Aufhebung der Trennung von Planung und Bau werden getrennt nach den bekannten GU-Modellen bzw. ÖPP und den neuen, insbesondere im Ausland zur Anwendung kommenden Optionen des Early Contractor Involvement und des Allianzmodells dargestellt. Die Autoren stellen die rechtlichen Voraussetzungen des GU- bzw. PP-Modells dar und erläutern, unter welchen Voraussetzungen die Umsetzung praktisch sinnvoll ist und welche Risiken insoweit bestehen. Sodann widmen sie sich der „neuen Welt“ der echten Kooperation und stellen das sog. Early Contractor Involvement und damit die Einbindung des Baus in die Planung und das Allianzmodell dar. Hierbei erläutern sie den konkreten Ablauf eines Zwei-Phasen-Modells für die Einbindung des Baus und grenzen die Verantwortungs- und Aufgabenbereiche der Beteiligten zueinander ab. Im Anschluss setzen sie sich mit den vergaberechtlichen Aspekten und etwaigen Risiken im Zusammenhang mit der Vergabereife, dem Gebot zur eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung, der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots und der Problematik wesentlicher Auftragsänderungen bei einem Early Contractor Involvement auseinander. Letztlich stellen die Autoren das im deutschen Raum kaum bekannte Allianzmodell, wie es vor allem in Australien zur Anwendung kommt, dar. Dieses zeichne sich durch einen partnerschaftlichen Dialog zwischen Auftraggeber, Planer und Bauunternehmer aus, bei welchem die verschiedenen Projektbeteiligten, wie Architekten, Fachplaner und bauausführende Unternehmen, mit dem Bauherren in einem gemeinsamen Allianzvertrag verbunden seien. Die Besonderheit des Allianzmodells liege in einer rechtlich strukturierten Form der Zusammenarbeit, die durch eine für alle Beteiligten einheitlichen Definition der Projektaufgabe, einheitlichen kaufmännischen Grundlagen und zwischen allen Beteiligten vereinbarten Zielkosten gekennzeichnet werde. Sämtliche Projektbeteiligten würden auf sieben partnerschaftliche Verhaltensregeln, mithin Teilung von Chancen und Risiken, Außergerichtliche Streitbeilegung, gemeinsame Entscheidungsfindung zur bestmöglichen Zielerreichung, Kooperation, Vertrauen, Transparenz durch open book Dokumentation und Berichtswesen und ein gemeinsames Projektmanagement verpflichtet. Als standardisierte Form eines Allianzvertrags weisen die Autoren auf den britischen Project Partnering Contract (PPC) hin. Abschließend stellen die Autoren überblicksmäßig die Herausforderungen dar, die sich bei einem solchen Allianzvertrag insbesondere im Hinblick auf Haushalts- und Vergaberecht ergeben können.

Der Beitrag thematisiert die unterschiedlichen Verfahrensregeln, die bei der Vergabe von Wegenutzungsrechten für Strom-, Gas-, Wasser- und Wärmenetze zu beachten sind. Im Bereich der Strom- und Gaskonzessionen sei der Zuschlag an den geeignetsten Bieter zu erteilen. Die zwingend als Auswahlkriterien zu beachtenden Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG und die BGH-Rechtsprechung zur Gewichtung werden ebenso vorgestellt wie das Verhältnis des EnWG-Verfahrensregimes (§§ 46 ff. EnWG) zur RL 2014/23/EU, zum GWB und zur KonzVgV. Nach Auffassung der Autoren hat das EnWG durch die Einführung der Rügeobliegenheiten eine Annäherung an das GWB erfahren. Das Konzessionierungsverfahren nach § 46 ff. EnWG wird schrittweise vorgestellt. Die besonderen Anforderungen der Rechtsprechung bei der sog. Rekommunalisierung von Strom- und Gasnetzen werden angerissen. Die Regelungen für Strom- und Gaskonzessionen werden mit den Vorgaben für Wasserkonzessionen abgeglichen, bei der insbesondere die Inhouse-Vergabe möglich sei. Abschließend wird auf die mögliche Ausgestaltung von Wärmekonzessionen eingegangen, wobei Fallkonstellationen mit und ohne Versorgungsauftrag, der Betrieb durch die Kommune selbst und die reine Wärmebeschaffung thematisiert werden. Auch auf die relevanten Schwellenwerte wird eingegangen. Die Autoren kommen zu dem Ergebnis, dass die Verfahrensregelungen für Strom-, Gas-, Wasser- und Wärmekonzessionen zum Teil erheblich voneinander abweichen. Angesichts der hohen Zahl gerichtlicher Streitigkeiten bedürfe es nach wie vor einer Präzisierung durch den Gesetzgeber.

Der Beitrag befasst sich mit der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 20.03.2019 (VII-Verg 65/18), mit der dieses einen Nachprüfungsantrag gegen den Abschluss von Hilfsmittelversorgungsverträgen mit Beitrittsrecht i.S.v. § 127 Abs. 2 SGB mangels Ausschreibungspflicht und Eröffnung des Vergaberechtsschutzes an das zuständige Sozialgericht verwiesen hatte. Der Verfasser zeichnet die gesetzliche Rechtsentwicklung der vergaberechtlichen Einordnung von SGB-Beschaffungen nach und analysiert die Entwicklung der jüngeren Rechtsprechung, insbesondere des EuGH und des OLG Düsseldorf, in die er die aktuell jüngste OLG Düsseldorf-Entscheidung einordnet. Der Autor äußert insoweit allerdings Zweifel, ob die Verweisung von Rechtsstreiten der gegenständlichen Art vor dem Hintergrund der aktuellen BGH-Rechtsprechung Bestand haben kann. Auch weist er darauf hin, dass die Ausnahme von der Ausschreibungspflicht für Hilfsmittelversorgungsverträge, wie sie jüngst gesetzlich gefasst wurde, einem Vorverfahren der Kommission für ein Vertragsverletzungsverfahren ausgesetzt ist und auch sachlich unionsrechtlichen Bedenken begegnen könnte.

Der Autor schildert eingangs kurz die Ausganssituation und weist auf die jüngere Rechtsprechung hin. Er widmet sich vertieft einzelnen, teils streitigen, Rechtsfragen. Zunächst wird die Frage besprochen, welche Rechtsnatur Mitteilungen zur Auftragserteilung (Pendant zu Mitteilungen nach § 134 GWB) haben. Der Autor schließt sich der Ansicht des VGH München an, wonach hierin ein Verwaltungsakt zu sehen ist. Als Zweites beleuchtet der Autor die Bereichsausnahmen vom Vergaberecht und legt hierbei einen Fokus auf Rettungsdienstkonzessionen. Sodann werden aktuelle Rechtswegfragen außerhalb des förmlichen Vergaberechts dargestellt. Die Abgrenzung der Rechtswege wird zunächst erörtert. Der Autor leitet seine Ausführungen zu Fragen der Rechtswegverweisung über (§ 17a Abs. 1 Satz 1 GVG). Es schließen sich aktuelle Ausführungen zu dem Thema der „Entgeltlichkeit eines Vertrags“ und dem „Betrauen mit einer Leistung“ im Zusammenhang mit § 105 Abs. 1 GWB an. Schließlich widmet sich der Beitrag dem gerichtlichen Prüfungsmaßstab. Der Autor schließt mit dem Fazit, dass eine Bündelung der Judikatur „in einer Hand“ sinnvoll wäre, dies gleichwohl ohne gesetzgeberisches Einschreiten nicht absehbar ist.

Dieser Beitrag befasst sich mit den Anforderungen an eine sachgerechte Kostenabschätzung am Beispiel von Bauvergaben. Der Autor nimmt zunächst eine kurze rechtliche Einordnung der Thematik vor. Sodann erörtert er ausführlich die vergaberechtlichen Anforderungen, die für die schadensersatzfreie Aufhebung sowie für die Bejahung eines „schwerwiegenden Grundes“ i.S.d. § 17 EU VOB/A gelten. Unter Heranziehung der verschiedenen Entscheidungen aus der Rechtsprechung erfolgt sodann eine ausführliche Erörterung zur Sachgerechtigkeit der Kostenabschätzung. Abschließend fasst der Autor die Anforderungen an eine Kostenabschätzung zusammen und stellt insbesondere fest, dass der Maßstab der Vergabesenate an die Detailtiefe der zu schätzenden Kosten deutlich höher ist als der Maßstab, den der BGH bislang aufgestellt hat. Dieser Beitrag bietet einen Gesamtüberblick über den derzeitigen Rechtsprechungsstand zu den Anforderungen an eine Kostenabschätzung. Der Fokus ist auf Bauvergaben klassischer öffentlicher Auftraggeber im Sinn des § 99 GWB gerichtet, die mit erheblichen Kostenüberschreitungen und Auseinandersetzungen um die Frage der Rechtmäßigkeit von Aufhebungen und das Bestehen von Schadensersatzforderungen rechnen.

Kooperationen im Bereich der multinationalen Beschaffung von Verteidigungs- und Sicherheitsgütern können verschiedene Formen annehmen. Der Beitrag nimmt Fallkonstellationen in den Fokus, bei denen mehrere EU-Mitgliedstaaten einen Auftraggeber mit der Beschaffung von Gütern im Verteidigungs- und Sicherheitsbereich beauftragen. Diese Funktion können teilnehmende EU-Mitgliedstaaten bzw. Drittländer sein, die als sogenannte federführende Nation fungieren, EU-Institutionen wie die Europäische Verteidigungsagentur, oder auch internationale Organisation. Die Autoren untersuchen die EU-vergaberechtlichen Implikationen sowohl auf das Innenverhältnis dieser Beschaffungskooperationen (also die Beauftragung des Auftraggebers durch die Mitgliedstaaten als eigentliche Bedarfsträger) als auch auf das Außenverhältnis (die Beschaffung durch den von den Mitgliedstaaten beauftragten Auftraggeber) und analysieren die Ausnahmetatbestände nach Art. 13 f) (Regierung zu Regierung), Art. 13 c) (Forschung und Entwicklung), Art. 12 a) (internationaler Vorschriften) RL 2009/81/EG und die Reglung zu zentralen Beschaffungsstellen sowie zur horizontalen öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit. Darüber hinaus beleuchten sie den Anwendungsbereich von Artikel 346 AEUV (Maßnahmen zur Wahrung staatlicher Sicherheitsinteressen) und kommen zu dem Ergebnis, dass diese Regelung nur in Ausnahmefällen anwendbar ist, was aber nicht der Anwendungspraxis entspreche.