Beim Bayerischen Roten Kreuz (einer Körperschaft des öffentlichen Rechts) hatte das frühere BayObLG eine Beherrschung i.S.d. § 98 Nr. 2 GWB abgelehnt, da der Freistaat Bayern nach dem einschlägigen Fachgesetz lediglich eine (qualifizierte) Rechtsaufsicht ausübt. 2014 kam die VK Südbayern unter Verweis auf Kontrollbefugnisse nach weiteren Gesetzen (BayRDG, PfleWoqG) zu einem anderen Ergebnis. Für den Verfasser hat die VK Südbayern die Maßstäbe des § 99 Nr. 2 GWB sowie verfassungs- und völkerrechtliche Bindungen verkannt. Insbesondere führten die sondergesetzlichen Bestimmungen nicht zu einer von § 99 Nr. 2 GWB vorausgesetzten dauerhaften Kontrolle über das BRK im Ganzen. Mit der völkerrechtlichen Einbindung des BRK sei neben einer Selbstverwaltungsgarantie auch eine Organisationsautonomie verbunden, der eine reduzierte Aufsicht entspreche. Die Unabhängigkeit, Neutralität und Unparteilichkeit der Hilfsorganisationen sei zudem Voraussetzung für ihre Aufgabenerfüllung.

Der Verfasser setzt sich intensiv damit auseinander, welche Folgen ein Wettbewerbsverstoßes auf Unternehmen hat, die sich an Vergabeverfahren beteiligen möchten. Er stellt zunächst die vergaberechtlich normierten Sanktionen bei zwingenden und fakultativen Ausschlussgründen dar. Sodann wird verdeutlicht, dass die Aufdeckungswahrscheinlichkeit größer sei, als man annehmen würde, insbesondere könnten auch andere Bieter aufgrund ihrer Marktkenntnis dem Auftraggeber entsprechende Hinweise z.B. durch Rügen geben. Die Folgen eines Wettbewerbsverstoß seien von hoher wirtschaftlicher Bedeutung für die betroffenen Unternehmen, da nicht nur der Ausschluss von einem einzelnen Vergabeverfahren drohe, sondern auch Vergabesperren bei konkreten Auftraggebern, wie auch durch zentrale Register für eine Vielzahl von Auftraggebern möglich sind. Schließlich erläutert der Autor Maßnahmen die zu Ergreifen sind, wenn es doch zu einem Wettbewerbsverstoß gekommen ist. Hier seien neben bestimmten Maßnahmen zur Selbstreinigung auch die Entwicklung eines gesamtstrategischen Verteidigungskonzeptes erforderlich.

Die Autorin stellt die aktuelle Rechtslage zur Inhouse-Vergabe gemäß dem Vergaberechtsmodernisierungsgesetz dar und vergleicht diese mit der vorherigen Rechtslage. In einem zweiten Schritt werden die neuen Rechtsbegriffe der Tatbestände des § 108 GWB dargestellt, insbesondere das Tätigkeitskriterium, der Betrauungsbegriff sowie die Bestimmung der Tätigkeitsanteile und es werden Vorschläge zu deren Definition vorgenommen. Schließlich werden Gestaltungsmöglichkeiten bei Inhouse-Vergaben dargestellt, wie zum Beispiel inverse und horizontale Auftragsverhältnisse bei bestehender Inhouse-Struktur. Im Ergebnis sei die Inhouse-Vergabe nun zwar stärker reglementiert, dafür seien aber auch neue Formen der rechtssicheren Gestaltung hinzugekommen.

Der Autor beschreibt den aktuellen Trend zur Rekommunalisierung und das damit einhergehende verstärkte unternehmerische Engagement des Staates. Dabei beleuchtet er besonders die wirtschaftliche Betätigung von Unternehmen in den Bereichen Energie und Entsorgung. Neben vielen Vorteilen, wie etwa Bürgernähe, soziales Engagement, Schaffung von Arbeitsplätzen und finanzpolitischen Zielen, bestünden auch wesentliche Herausforderungen aufgrund der Eingehung erheblicher wirtschaftlicher Risiken. Es könne zu Zielkonflikten zwischen dem staatlichen Engagement und Bürgerinteressen kommen. Besonderen Fokus legt der Autor auf die Darstellung von wettbewerblichen Implikationen etwa in Form von Wettbewerbsverzerrungen zu Lasten privater Anbieter. Der geringere Kapitaldruck für staatliche Unternehmen schade mittelbar auch den Verbrauchern. Das Thema wird weiter diskutiert anhand von ausgewählten Praxisbeispielen: Gefahren bei der Vergabe von Wegenutzungsrechten, Gefahren von Ausbeutungsmissbrauch auf Monopolmärkten und Rekommunalisierungsdebatte in der Verpackungsentsorgung.

Die Autoren untersuchen die Voraussetzungen und Bedingungen von Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung aufgrund von besonderer Dringlichkeit. Sie stellen zunächst fest, dass durch die Novellierung des Vergaberechts die Rahmenbedingungen nicht berührt wurden. Die Ausnahme soll auf extreme Ausnahmefälle begrenzt bleiben. Sodann gehen sie auf die einzelnen Voraussetzungsmerkmale ein. So seien zwingende dringliche Gründe in der Regel nur bei einer echten Notlage gegeben, bloß fiskalische Nachteile sind dagegen unerheblich. In diesem Zusammenhang stelle sich die Frage, wie die Fälle, insbesondere im Rahmen der Daseinsvorsorge zu betrachten sind, in dem die Notlage zwar noch nicht eingetreten ist, jedoch bei Abschluss eines regulären Vergabeverfahrens absehbar eintreten wird. Auch an die Voraussetzungen der Vorhersehbarkeit sind hohe Anforderungen zu stellen. Die Versagung einer Genehmigung, die Dauer eines Genehmigungsverfahrens sowie der Bedarf von Streusalz im Winter seien beispielsweise vorhersehbar und könnten daher eine Dringlichkeitsvergabe nicht begründen. Für die Zurechenbarkeit reiche es auch, wenn die zwingenden Gründe in der Sphäre des Aufraggebers liegen, auf das Verschulden komme es nicht an. Als weitere Voraussetzung ist zu prüfen, ob dem Auftraggeber die Einhaltung der geltenden – auch verkürzten – Verfahrensfristen unmöglich ist. Wenn alle Voraussetzungen erfüllt sind, muss der Auftraggeber dennoch alle vergaberechtlichen Grundsätze einhalten. Daraus folgt, dass er in der Regel auch mindestens drei Vergleichsangebote einholen muss. Eine Pflicht zur Vorinformation besteht hingegen im Regelfall nicht.

Der Autor untersucht die interessante Frage, ob die privaten Konkurrenten der Deutschen Bahn als Sektorenauftraggeber qualifiziert werden müssen. Er stellt fest, dass jedenfalls auch nach der Reform des GWB die Erbringung von Personenverkehrsdienstleistungen im Schienenverkehr eine Sektorentätigkeit darstellt. Maßgebend ist sodann – mangels staatlicher Beherrschung – ob den Unternehmen besondere oder ausschließliche Rechte gewährt wurden, die ihnen eine besondere Stellung im Wettbewerb vermitteln. Dies verneint der Autor im Ergebnis: Weder die Genehmigung nach § 6 Abs. 1 AEG gewähre einen Konkurrentenschutz, noch könne aus dem Verkehrsvertrag eine Ausschlusswirkung für andere Unternehmen hergeleitet werden. Auch mit dem Recht zur Nutzung der Infrastruktur lässt sich ein solches Recht nicht begründen, da die Infrastrukturunternehmen jedem einen diskriminierungsfreien Zugang gewähren müssen. Der Autor stellt schließlich fest, dass eine Sektorenauftraggebereigenschaft schon per Gesetz ausgeschlossen ist, wenn die Rechtegewährung durch ein Vergabeverfahren erfolgt ist (§ 100 Abs. 2 Satz 2 GWB).

Der Beitrag gibt einen Überblick über die nach der Vergaberechtsreform 2016 geltenden Regelungen zu Zuschlagskriterien und Ausführungsbedingen. Es wird zunächst der rechtliche Rahmen an die Anforderungen an Zuschlagskriterien, die sich im Wesentlichen aus § 127 GWB und § 58 VgV ergeben, dargestellt. Näher erläutert werden dabei u.a. die Regelungen zur Berücksichtigung von internen und externen Lebenszüglungskosten einer Leistung gemäß § 59 VgV sowie von personalbezogenen Zuschlagskriterien nach § 58 Abs. 2 Nr. 2 VgV. Ferner werden die Grundsätze zur Gewichtung von Zuschlagskriterien und deren Bekanntmachung dargelegt. In diesem Zusammenhang setzen sich die Autorinnen kritisch mit den Beschlüssen des OLG Düsseldorf vom 21.10.2015 und 16.12.2015 auseinander, wonach ein Bewertungsmaßstab intransparent sei, wenn er in Verbindung mit den aufgestellten Unterkriterien nicht zulasse, im Vorhinein zu bestimmen, welchen Erfüllungsgrad die Angebote bei den Unterkriterien aufweisen müssen, um mit den festgelegten Punkten bewertet zu werden. Neben den Zuschlagskriterien wird die Berücksichtigung von vergabefremden Aspekten in Form von Ausführungsbedingungen, zu deren Einhaltung sich der Bieter durch Abgabe einer entsprechenden Erklärung bereits im Rahmen des Vergabeverfahrens verpflichten muss, dargestellt. Sie sind nunmehr in § 128 Abs. 2 GWB normiert und können u.a. soziale und beschäftigungspolitische Belange betreffen, woraus die Autorinnen schließen, dass die Forderung von Verpflichtungserklärungen zur Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen weiterhin zulässig ist. Zudem werde die Abgabe sog. „No-Spy-Garantien“ bei der Auftragsvergabe in den Bereichen Telekommunikation und IT vom Wortlaut des § 128 Abs. 2 GWB erfasst, wonach Ausführungsbedingungen auch den Schutz der Vertraulichkeit von Informationen umfassen können.

Der Beitrag geht der Frage nach, ob sich im Bereich der Fernwärmeversorgung aus dem Kartellrecht ein Recht oder sogar eine Pflicht der Gemeinden zur Ausschreibung von Fernwärmenetzen oder Wegenutzungsrechten ableiten lässt. Zunächst arbeitet der Autor heraus, dass das Kartellrecht auf Grundlage von § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB jedem Fernwärmeversorgungsunternehmen einen Anspruch gegen die Gemeinden auf Einräumung von Wegenutzungsrechten verleiht, die für die Errichtung eines Fernwärmenetzes erforderlich sind. In einem zweiten Schritt wird die Situation der Fernwärmenetze den „Schilderprägerfällen“ gegenübergestellt, in denen der BGH zu einer entsprechenden Ausschreibungspflicht der Landkreise gelangt war. Nach Auffassung des Autors sind die beiden Konstellationen allerdings nicht miteinander vergleichbar, da die in den „Schilderprägerfällen“ charakteristische „Knappheitssituation“ im Bereich der Wegenutzungsrechte nicht bestehe. Ferner beschäftigt sich der Beitrag mit der Übertragbarkeit des Rechtsgedankens des § 46 EnWG auf den Bereich der Fernwärme. Das lehnt der Autor unter anderem mit der Erwägung ab, die Netze könnten nicht losgelöst von den Erzeugungsanlagen betrachtet werden. Im Ergebnis bestehe daher weder ein Recht noch eine Pflicht zur Ausschreibung von Wegenutzungsrechten oder Fernwärmenetzen.

Der Autor setzt sich mit den Auswirkungen des transatlantischen Investitions- und Handelsabkommens (TTIP) auf das öffentliche Baurecht und das Vergaberecht auseinander. Er beleuchtet hierbei das komplexe Verhältnis aus den Investitionsschutzrechten, dem Eigentumsschutz und mögliche Beschränkungen aus anderen internationalen Verträgen, insbesondere aus dem Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union. Weiter gibt er Einblick über Entschädigung und Schadenersatz im TTIP-Regime. Am Ende wirft er noch einen Blick auf die möglichen Einflüsse auf das Vergaberecht. Er hebt hierbei hervor, dass sich insbesondere bei den Schwellenwerten und den Zuschlagskriterien abweichende und teilweise höhere Anforderungen als nach den bisherigen Regelungen ergeben könnten.

Der Beitrag untersucht Reichweite und Rechtsfolgen des § 131 Abs. 3 GWB. Die Vorschrift verdichte das Ermessen des Auftraggebers bei Aufträgen und Konzessionen des Eisenbahnverkehrs und bestimmten Arbeitnehmergruppen. Daneben bestehe die vom Anwendungsbereich her weiter gefasste Anordnungsmöglichkeit nach Art. 4 Abs. 5 VO 1370/2007 (die u.a. auch eingesetzte Leiharbeitnehmer umfassen könne). Nach beiden Vorschriften vollziehe sich der vom Aufgabenträger veranlasste Betriebsübergang, indem der Arbeitnehmer das vom Bieter als Teil seiner Offerte aufschiebend bedingt zu unterbreitende Angebot eines Betriebsübergangs innerhalb der Annahmefrist (i.d.R. ein Monat) annehme. In den Ausschreibungsunterlagen müssen die betroffenen Arbeitnehmer nach abstrakten Merkmalen bestimmbar angegeben werden. Beim Vollzug des Personalübergangs gehe das Arbeitsverhältnis sodann mit allen Merkmalen über (nicht nur mit den entgeltrelevanten Inhalten).