Der Beitrag vergleicht die vergaberechtlichen Regelungen von Auflagen zu EU-Entwicklungshilfe und EU-internen Zuwendungen. Der Autor findet Unterschiede und stellt diese dar. Zudem zweifelt er die grundsätzliche Korruptionsbekämpfungswirkung des Vergaberechts im internationalen Hilfekontext an, weil die Auflagen nicht mit anderen Bestimmungen koordiniert sind.

Der Beitrag stellt die Zusammenhänge zwischen den Schwellenwerten des EU-Vergaberechts und den Anforderungen des Beschaffungsübereinkommen GPA dar. Zunächst zeigt der Verfasser auf, dass sich die Schwellenwerte für die Vergaberichtlinien exakt nach den Schwellenwerten des GPA bestimmen. Sie seien willkürlich und starr und hätten sich nur inflationsbedingt verändert. Auch die neuen Vergaberichtlinien haben an diesem System grundsätzlich keine Änderung vorgenommen. Der Verfasser weißt jedoch auf die Erwägungsgründe der RL 2014/24 hin, wonach die Kommission die Auswirkungen der Anwendung der Schwellenwerte auf den Binnenmarkt untersuchen soll und dabei der Umfang der grenzüberschreitenden Beschaffung, die Beteiligung von KMU, Transaktionskosten und das Kosten-Nutzen-Verhältnis berücksichtigen soll. Anschließend skizziert er die Entwicklung der Schwellenwerte in den verschiedenen europäischen Regelwerken sowie die Einflussfaktoren seit den 1970er Jahren. In seinem abschließenden Fazit spricht sich der Verfasser für eine grundlegende Überarbeitung der Schwellenwerte unter Berücksichtigung der Möglichkeiten der digitalisierten Wirtschaft aus. Mit den Regelungen des Artikels 12 Absatz 7 des GPA sowie des Artikels 92 der RL 2014/24 sei hierfür ein geeigneter Ansatzpunkt gegeben.

Der Autor untersucht, inwieweit der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auf Vertragsanpassungen anzuwenden ist, wenn der Vertragsabschluss dem Vergaberecht unterliegt. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sei ein relativ junges Prinzip des Vergaberechts und sei erstmals in der Richtlinie 2004/18/EU erschienen. Sodann werden die Normen der aktuellen Vergaberichtlinie zu Vertragsanpassungen auf mögliche Anhaltspunkte für die Implementation des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes untersucht. Der Verfasser schlägt vor, dass auch bei Vertragsanpassungen der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz durch den öffentlichen Auftraggeber beachtet werden sollte. Dies biete einen geeigneten Rahmen für das auszuübende Ermessen.

Die Autorinnen befassen sich mit dem Thema Markterkundung. Dies sei nun erstmals in den Vergaberichtlinien 2014 geregelt worden. Sie stellen die Bedeutung der Markterkundung für die Vorbereitung eines Vergabeverfahrens gerade bei Beschaffung von Innovationen heraus, insbesondere für die Erstellung der Leistungsbeschreibung, die Wahl der Verfahrensart, die Zuschlagskriterien sowie die Kostenschätzung. Allerdings gebe es keine konkreten Verfahrensregelungen. Die Auftraggeber haben daher viele Gestaltungsmöglichkeiten: die Markterkundung kann über mehreren Stufen durchgeführt werden, mit gemeinsamen Workshops, Informationstagen, Webinars, Online-Fragebögen. Grenzen sind dabei die allgemeinen Grundsätze des EUV. Insbesondere müssen Auftraggeber darauf achten, allen Teilnehmern und den späteren Bietern alle Informationen weiterzugeben, um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden. Außerdem muss der gleiche Zugang für alle Marktteilnehmer gewährleistet sowie eine hinreichende Transparenz durch Veröffentlichung geschaffen werden (ähnlich wie bei binnenmarktrelevanten Aufträgen unterhalb der Schwellenwerte). Wichtig sei auch eine klare Abgrenzung zwischen der Markterkundung und dem nachfolgenden Vergabeverfahren. Problematisch könnte bei offen gestalteten Markterkundungen aus kartellrechtlicher Sicht ein etwaiger Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern sein. Dies sei bei der Gestaltung der Markterkundung besonders zu berücksichtigen. Zwar ist für die Markterkundung kein vergaberechtlicher Rechtsschutz eröffnet, aber gemäß Beweggrund 112 der Richtlinie 2014/24/EU sollen die Mitgliedstaaten auch für solche Fälle Beschwerdemöglichkeiten vorsehen.

Der Autor beschäftigt sich mit der Frage, ob die vom EuGH seit dem grundlegenden Urteil in der Rechtssache Teckal entwickelten Voraussetzungen für das Vorliegen eines vergaberechtsfreien Inhouse-Geschäfts nur bei Abschluss des betreffenden Vertrags oder – sämtlich – für die gesamt Laufzeit des Vertrages erfüllt sein müssen.“

In ihrem Beitrag setzen sich die Autoren mit den Anforderungen des § 131 Abs. 3 GWB zur Arbeitnehmerübernahme im Schienenpersonennahverkehr bei einem Betreiberwechsel auseinander. Zunächst werden die Hintergründe der Neuregelung, die Entwicklungen im Gesetzgebungsverfahren und der Regelungszweck der Norm dargestellt. Sodann werden die einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen des § 131 Abs. 3 GWB erörtert, angefangen von dem Adressatenkreis der Norm, über die einbezogenen Personenverkehrsleistungen bis hin zu dem Begriff des Betreiberwechsels. Zudem wird eruiert, welche Arbeitnehmergruppe im Einzelnen von der Regelung geschützt wird. Sodann gehen die Autoren der Frage nach, ob § 131 Abs. 3 GWB zwingenden Charakter hat oder etwaige Ausnahmemöglichkeiten bestehen. Im Anschluss stellen die Autoren die Neuregelung ins Verhältnis zu den Anforderungen in Art. 4 Abs. 5 VO (EG) Nr. 1370/2007 und zu landesrechtlichen Regelungen. Hierbei wird untersucht, inwieweit § 131 Abs. 3 GWB ein abschließender Charakter zukommt. Daran anschließend setzen sich die Autoren mit der Frage auseinander, in welcher Art und Weise der Regelungsinhalt des § 131 Abs. 3 GWB einer Rechtskontrolle durch die Vergabenachprüfungsinstanzen unterliegt. Der instruktive Beitrag endet mit einem Überblick, in welchen Fallkonstellationen Rechtsschutz vor den Zivil- oder Verwaltungsgerichten in Betracht kommt.

Der Autor tritt in seinem Beitrag für die Notwendigkeit der Einführung eines Primärrechtsschutzes unterhalb der Schwellenwerte ein. Er begründet die Notwendigkeit zum einen aus den Vorgaben des Europäischen Primärrechtes ab, das einen effektiven Rechtsschutz fordert. Und zum anderen aus dem deutschen Verfassungsrecht, wobei er auf den Grundsatz des Verfassungsgerichtes abstellt, das vorrangig gegen den rechtswidrigen Akt selbst vorgegangen werden muss. Im Anschluss untersucht er die bestehenden Möglichkeiten des Primärrechtsschutzes und zeigt dessen Grenzen auf. Hierzu zählen, dass ein geschlossener Vertrag nur eingeschränkt aufgehoben werden kann, der Konkurrent häufig nicht vor Erteilung des Zuschlages informiert wird, die Beweislast beim Konkurrenten liegt und regelmäßig kein Anspruch auf Einsicht in die Vergabeakte besteht. Im Anschluss entkräftet er die Einwände gegen einen Primärrechtsschutz und endet mit der Forderung an den Gesetzgeber, einen effektiven Primärrechtsschutz auch unterhalb der Schwellenwerte zu schaffen.

Der Beitrag diskutiert den Entwurf der UVgO. Aus Sicht des Verfassers enthält er größtenteils sinnvolle Modernisierungen. Wettbewerbs- und unionsrechtlich bedenklich seien v.a. die weit gefassten Ausnahmetatbestände für die Beschränkte Ausschreibung und die Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb, insbesondere die Freistellung der freiberuflichen Vergaben. Durch die Regelungstechnik werde der angestrebte Vereinfachungseffekt nicht erreicht, da der Normanwender GWB und VgV zusätzlich heranziehen muss. Nicht überzeugend seien zudem die fehlende Wartefrist und die Regelungen zur Vergabe durch Auslandsdienststellen.

Aus der Monatsinfo 12/2016: Die neue englische Ausgabe 2016 dieses Kommentars zum staatlichen Beihilfenrecht tritt neben die bereits fünf Jahre zurückliegende deutsche Ausgabe 2011 des Münchner Kommentars zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht (Kartellrecht), Band 3 Beihilfen- und Vergaberecht (s. Monatsinfo 10/12, S. 344). Die insgesamt 24 Verfasser der englischen Ausgabe untersuchen in ihren Beiträgen umfassend die Auswirkungen des staatlichen Beihilfenrechts als eines zentralen Rechtsgebiets des europäischen Binnenmarkts auf den Wettbewerb. Der Kommentar im Umfang von knapp 1.800 Druckseiten umfasst zwölf Hauptteile, Vorwort, Inhalts-, Abkürzungs-, Schrifttums- und Stichwortverzeichnis. Ausführlich werden im Anschluss an die allgemeine Einführung die maßgebenden Bestimmungen und Themen vorgestellt und erörtert, darunter die Artikel 107 bis 109 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse, Gruppenfreistellungsverordnung (EU) 651/2014, Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten, finanzielle Transfers und Transaktionen und Steuern, Beihilfen in bestimmten Sektoren und Rechtsschutz. Vergaberecht und öffentliches Auftragswesen sind auch in Verbindung mit den umfassend vorgestellten Sondersektoren – Telekommunikation, Aufträge der Verkehrsunternehmen Eisenbahn, Straßentransport, Schifffahrt und Luftverkehr – angesprochen; generell sei dazu aber auf die vorerwähnte deutsche Ausgabe des Kommentars verwiesen.