Die Autoren begutachten im ersten Teil ihres Beitrages die „interkommunale Zusammenarbeit“, die insbesondere im Bereich der Entsorgung häufig anzutreffen ist, im Zusammenspiel mit dem neuen Vergaberecht. Eingangs beschäftigt sich der Beitrag mit der Ausgangslage und den neuesten nationalen und europäischen Entwicklungen zur interkommunalen Zusammenarbeit. Sodann werden die drei praxisrelevanten Instrumente Zweckverband, öffentlich-rechtliche Vereinbarung und gemeinsames Kommunalunternehmen am Beispiel des GkG NRW dargestellt. Anschließend beschäftigt sich der Beitrag mit der eigentlichen Thematik, der interkommunalen Zusammenarbeit im Lichte des Vergaberechts. Hierzu wird zunächst der rechtliche Rahmen skizziert, dabei gehen die Autoren auf die von der Rechtsprechung des EuGH entwickelten Kriterien des „innerstaatlichen Organisationsaktes“ und der „gemeinsamen Aufgabenwahrnehmung“ und die europäischen Vorgaben in Art 1 Abs. 6 bzw. 12 Abs. 4 Richtlinie 2014/24/EU bzw. deren Umsetzung ins deutsche Vergaberecht in Gestalt der des Ausnahmetatbestandes „öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit“ (§ 108 GWB), ein. Abschließend wird auf jüngere Rechtsprechung des EuGH und nationaler Gerichte eingegangen.

Öffentliche Auftraggeber können bei Vorliegen von gesetzlich abschließend geregelten zwingenden bzw. fakultativen Ausschlussgründen eine Vergabesperre für die Dauer eines bestimmten Zeitraums gegen unzuverlässige Unternehmen verhängen. Die Autorinnen stellen anhand einer Entscheidung des Landgerichts Nürnberg-Fürth die Zulässigkeit und Anfechtbarkeit einer solchen Vergabesperre dar. Für den konkreten Fall hat das LG entschieden, dass gegen Vergabesperren einstweiliger Rechtsschutz vor den Zivilgerichten besteht, Verfügungsgrund und Verfügungsanspruch jedoch verneint. Der Aufsatz wirft darüber hinaus die Frage nach dem Erfordernis einer Ermächtigungsgrundlage für die Verhängung einer Vergabesperre auf und stellt die Voraussetzungen für eine solche Maßnahme des öffentlichen Auftraggebers dar.

Der Beitrag behandelt die Auswirkungen des reformierten Vergaberechts auf das Verhandlungsverfahren. Die Autoren stellen zunächst dar, ob der Beschaffungsgegenstand, die Mindestanforderungen und die Zuschlagskriterien im Rahmen des Verhandlungsverfahrens geändert werden dürfen. Die nach der bisherigen Rechtslage in Ausnahmefällen ggf. zulässige Möglichkeit der Änderung von Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien sehen sie dabei nach dem neuen Recht als noch weiter eingeschränkt an. Im Folgenden legen die Autoren die einzelnen Tatbestände einer zulässigen Wahl des Verhandlungsverfahrens dar und befassen sich mit der Auslegung einzelner Tatbestandsmerkmale. Anschließend wird untersucht, ob nach neuem Recht das Nachnominieren von Bewerbern zulässig ist. Das wird von den Autoren bei Vorliegen näher konkretisierter Voraussetzungen bejaht. Der Beitrag wird mit einer tabellarischen Übersicht der maßgeblichen Fristen im Verhandlungsverfahren fortgesetzt und schließt mit einem Fazit.

Der Beitrag befasst sich mit behinderungsbedingten Bauzeitansprüchen nach § 6 VOB/B. Nachweisanforderungen, Begrifflichkeiten und die Modifikation der Soll-Bauzeit werden erläutert und insbesondere die unterschiedliche Bedeutung von Pufferzeiten und Reservezeiten herausgearbeitet. Die Autoren sprechen sich für eine sorgfältige auftragnehmerseitige Dokumentation des Bausolls und des Ist-Geschehens aus, auf deren Basis der Auftraggeber den Sachverhalt prüfen und eine Ermittlung der Behinderungsfolgen erfolgen kann. Auftragnehmer und Auftraggeber sollten sich nach einer Behinderung um die Erstellung eines modifizierten Soll-Ablaufplans bemühen. Der Einrichtung von Zeitkonten bedürfe es regelmäßig nicht. Vielmehr sollten die Regelungen der VOB/B konsequent umgesetzt werden.

Vor dem Hintergrund des derzeit im Ausarbeitungsprozess befindlichen neuen Wertstoffgesetzes setzt sich der Autor mit den aktuell vorhandenen Modellen der privaten Beteiligung an Abfallentsorgungsleistungen auseinander. Hierbei beleuchtet er zum einen das Konzept der gewerblichen Sammlung Privater im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 KrWG und zum anderen das Regelungskonzept der Dualen Systeme nach der Verpackungsverordnung (koordinierter Wettbewerb). Die aus Sicht des Autors bestehenden Vor- und Nachteile der einzelnen Regelungskonzepte werden dargelegt und anhand der Regelungsziele „Effizienz durch Marktöffnung“, Entsorgungssicherheit und Umweltverträglichkeit bewertet. Abschließend spielt der Autor das Regelungskonzept des koordinierten Wettbewerbs gesondert am Beispiel der Altpapierentsorgung durch und untersucht, ob die vorgenannten Regelungsziele in diesem Fall ebenfalls erfüllt werden. Der Beitrag endet mit dem Reformvorschlag, das Konzept des koordinierten Wettbewerbs auch auf weitere Abfallarten zu übertragen.

Aus der Monatsinfo 11/2016: Nur ein Jahr liegt zwischen der 6. Auflage 2015 und der neuen 7. Auflage 2016 dieses Praxishandbuchs zum Vergaberecht. Obwohl die anstehende Umsetzung des EU-Richtlinienpakets 2014 in das deutsche Vergaberecht bereits in der 6. Auflage Berücksichtigung gefunden hatte, erwies sich die baldige Neuauflage insbesondere wegen der grundlegenden strukturellen Veränderungen des Regelwerks als unvermeidlich (s. zur 6. Auflage Monatsinfo 02/15, S. 80). Der Wegfall bzw. die Überführung der Vorschriften der VOL/A-EG und der VOF in das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und die Vergabeverordnung (VgV), aber auch die Integration der ebenfalls erneuerten oder neuen SektVO, KonzVgV und VergStatVO für Aufträge der Sektoren, Konzessionen und die Vergabestatistik in das Vergaberecht erforderten auch eine umfassende inhaltliche Überarbeitung der Vorauflage des Handbuchs. Der bewährte praxisbestimmte Aufbau des Werks ist beibehalten. Es umfasst wie bisher vier Hauptteile („Kapitel“) auf nun 1.080 (bisher 900) Druckseiten, wobei die Kapitel C und D mit der Übersicht über die wichtigsten Beschlüsse der Nachprüfungsorgane in Leitsätzen und der tabellarischen Aufstellung unter www.vergaberechtkompakt.de ebenso wie die Texte des neuen Vergaberechts weiterhin der Online-Version des Handbuchs vorbehalten bleiben. Die Druckversion des Handbuchs beschränkt sich deshalb auf die Kapitel A und B. Teil A I führt in die europarechtlichen Grundlagen und die deutsche „kartellrechtliche“ Lösung ein und stellt deren wesentliche Elemente vor: Grundprinzipien des Vergaberechts und des EU-Vertrags, wichtigste deutsche Regelwerke vom GWB und der VgV bis zu den neuen zusätzlichen Rechtsverordnungen. Im Teil A II werden die deutschen Vorschriften im Einzelnen dargestellt und erläutert, besonders auch die Änderungen und Konsequenzen für die Zukunft. GWB, VgV, SektVO, KonzVgV, VergStatVO, die Nachprüfungsvorschriften und mögliche Schadenersatzansprüche werden eingehend behandelt. Kapitel B folgt in der detaillierten Darstellung der Auftragsvergabe im Baubereich sowie im Liefer- und Dienstleistungsbereich im Kapitel B I dem regelmäßigen Ablauf des Vergabeverfahrens; Planungswettbewerbe und Besonderheiten der Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen sind der Gegenstand des Kapitels B II des Handbuchs. Ausgehend von den notwendigen Begriffsbestimmungen und der Vorbereitung der Ausschreibung über die Schwellenwerte, Losvergabe, Leistungsbeschreibung, Ausschlussgründe bis zur Eignungsprüfung, Wertung und Zuschlagsentscheidung, etwaigen Aufhebung und Dokumentation werden die einzelnen Ablaufphasen ausführlich vorgestellt und erörtert. Untermauert werden diese Ausführungen durch die einschlägige Rechtsprechung; nicht weniger als 3.092 Fußnoten mit Hinweisen auf die Rechtsprechung und zum Schrifttum nur zum Kapitel B des Handbuchs sprechen für sich.

Aus der Monatsinfo 11/2016: Nur wenige Monate nach Veröffentlichung des neuen GWB-Textes ist diese Kommentierung des GWB in der ab 18.04.2016 geltenden Fassung veröffentlicht worden. Insgesamt 26 Autoren haben sich dieser Aufgabe gestellt und eine umfassende Erläuterung des neuen GWB erarbeitet. Die Autoren erläutern die neuen Regelungen ausführlich und praxisnah und zeigen auf, wo sich Änderungen ergeben und wie diese in der Praxis umzusetzen sind.

Aus der Monatsinfo 10/2016: Der neue Leitfaden vermittelt einen vollständigen Überblick über die Systematik, die Inhalte und Neuerungen des deutschen Vergaberechts nach der Umsetzung der EU-Vergaberichtlinien für Aufträge mit einem Auftragswert oberhalb der EU-ab den festgelegten Schwellenwerten und der damit verbundenen Rechtsreform zum 18.04.2016. In zwölf Teilen auf knappen 192 Druckseiten folgt der Autor den Vorschriften des GWB, Vierter Teil, und der Vergabeverordnung (VgV) und bezieht die jeweils relevanten zusätzlichen Bestimmungen, z.B. für die Sektorenauftraggeber, Konzessionsgeber oder für soziale Dienstleistungen, gegebenenfalls in seine Darstellung ein. Auf diese Weise ist nicht nur dem regelmäßigen Ablauf des Verfahrens Genüge getan, es sind auch alle Neuerungen der Vergaberechtsreform erfasst.Teil 1 des Leitfadens führt generell in die veränderten Strukturen und wesentlichen Inhalte der Reform ein. Im Teil 2 sind die maßgeblichen Grundsätze und Definitionen der Beschaffung, insbesondere auch unter ökologischen, sozialen und innovativen Aspekten und die umfassende Digitalisierung dargestellt. Der persönliche und sachliche Anwendungsbereich und die Schwellenwerte, die Ausnahmen und die erleichterte Anwendung des Vergaberechts sind der Gegenstand der nächsten Teile des Leitfadens. Auf die verschiedenen Verfahrensarten, insbesondere auch bei Vergaben der Sektoren und Konzessionen, sowie die Zentralen Beschaffungsstellen und Einkaufsgemeinschaften geht der Autor anschließend ein und schildert sodann eingehend die Regelungen für den Ablauf des Vergabeverfahrens von der Vorbereitung und Leistungsbeschreibung über die Eignungsprüfung bis zum Zuschlag oder etwaigen Aufhebung des Verfahrens. Es folgen die Regelungen für die Auftragsausführung. Die Sonderregelungen für Architekten- und Ingenieurleistungen und Planungswettbewerbe und die Vergabe von öffentlichen Aufträgen über Personenverkehrsleistungen im Eisenbahnverkehr sind ebenfalls in eigenen Abschnitten des Leitfadens angesprochen. Den Abschluss des Bands bilden die Teile 11 und 12 mit der Darstellung des Nachprüfungsverfahrens sowie des Monitoring und der Statistikpflichten. Zahlreiche nützliche und weiterführende Hinweise in Fußnoten runden den Band ab.

§ 96 BVergG 2006: Den Bietern sind gemäß dem Grundsatz der vollständigen Leistungsbeschreibung keine unzumutbaren Risiken bei der Erstellung der Angebote zu übertragen und die Vergleichbarkeit der Angebote im Hinblick auf den Auftragsgegenstand zu gewährleisten. Bei offenen Verfahren muss die Beschreibung der Leistung so vollständig sein, dass zwar Aufklärung zu den Angeboten zulässig ist, hingegen Verhandlungen über den Leistungsgegenstand oder den Preis nicht notwendig und auch nicht zulässig sind. Leistungen sind gemäß dem Grundsatz der Gleichbehandlung eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben. Jeder Bieter soll dadurch in die Lage versetzt werden, alleine aufgrund der Angaben in der Leistungsbeschreibung und ohne zusätzliche Informationen ein technisch und wirtschaftlich optimales Angebot zu legen. Eine Berichtigung der Ausschreibung ist nur insoweit zulässig, als es dadurch nicht zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung kommt. § 79 BVergG 2006: Der Auftraggeber hat die Zuschlagskriterien inhaltlich ausreichend zu konkretisieren, um eine objektive und transparente Bestbieterermittlung zu gewährleisten. Andernfalls kann selbst mit ausführlicher Begründung der Bestbieterermittlung dem Anschein einer willkürlichen Vorgehensweise kaum entgegengewirkt werden. Nach ständiger Rechtsprechung müssen Zuschlagskriterien so gefasst werden, dass alle durchschnittlich fachkundigen Bieter sie bei der üblichen Sorgfalt in gleicher Weise auslegen können. Diese Verpflichtung erstreckt sich auch auf Sub-Zuschlagskriterien. Die Zuschlagskriterien müssen so ausgestaltet sein, dass sie eine Vergleichbarkeit der Angebote gewährleisten. Die Konkretisierung der Zuschlagskriterien ist im Hinblick auf die (ex post) sicherzustellende Nachvollziehbarkeit der Ermittlung des Bestbieters unerlässlich. Es liegt in der Disposition des Auftraggebers, welche Zuschlagskriterien er festlegt, so lange diese auftragsbezogen und nicht diskriminierend sind. Es steht einem Auftraggeber auch frei, kommissionell zu bewertende Kriterien vorzusehen. Es ist einer kommissionellen Bewertung immanent, dass ein Spielraum für subjektive Bewertungen verbleibt. Grundvoraussetzung ist jedoch, dass die Zuschlagskriterien eine eindeutige und neutrale Bewertung der Angebote ermöglichen. Die Gewichtung der Zuschlagskriterien im Verhältnis zueinander muss sich eindeutig aus den Ausschreibungsunterlagen ergeben. Der Auftraggeber hat sich somit einer aus den Ausschreibungsunterlagen ergebenden Bewertungsmethode zu bedienen, die eine nachträgliche Verschiebung der Gewichtung der Zuschlagskriterien im Verhältnis zueinander im Rahmen der Bewertung der Angebote ausschließt. § 78 BVergG 2006: Die Festlegung, dass Schwankungen der Indexzahl nach oben oder unten einschließlich 5 % unberücksichtigt bleiben, ist geschäftsüblich und nicht zu beanstanden. Eine mangelnde Kalkulierbarkeit kann daraus nicht abgeleitet werden. § 325 BVergG 2006: Es ist nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts anlässlich einer Überprüfung der Ausschreibungsbestimmungen vorab eine fiktive Prüfung von zivilrechtlichen Vertragsbestimmungen vorzunehmen. Die Regelungen des BVergG bilden den alleinigen Prüfungsmaßstab des Bundesverwaltungsgerichts.